建设工程新规出台，业主需要留意啥？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工解释二》”）的出台，引发了广泛关注。对于大多数企业而言，往往更多扮演业主方的角色。那么，作为业主方，新司法解释的出台带来的哪些变化值得关注呢？

第一，招投标程序对合同效力影响变化。《建工解释一》第1条规定，建设工程必须招标而未招标即无效。《建工解释二》则区分情形认定效力：其一，第2条规定在招标前双方就实质性内容进行谈判的，可认定中标合同无效，即明确“明招暗定”和“先定后招”等违规谈判行为将导致中标合同无效，旨在倒逼业主在招投标阶段遵守规则。其二，第1条规定如果在起诉时该工程不再属于必须招标的，不应仅以未招标而认定合同无效。换言之，对“必须招标”项目，若起诉时因法规、政策调整已变为“非必须招标”项目，不会仅因“未招标”招致合同无效，降低了历史遗留项目的合规风险。

第二，业主知情与否成为挂靠人能否直诉业主的关键。根据第4条，若业主在订立合同时“不知道且不应当知道”资质借用情形，挂靠人不能直接突破合同相对性向业主主张工程款。若业主“明知或应知”挂靠，则需直接向实际施工人承担折价补偿责任。因此，业主在承包人遴选阶段必须严格审查资质，同时，在签约、施工、结算等各个阶段应当避免与不确定是否属于承包人的人员进行对接、往来，避免被认定为“知情”。

第三，回归合同相对性，实际施工人告业主受限制。《建工解释一》第43条规定实际施工人可直接以发包人为被告主张权利，由此导致实务中大量的业主无辜被告的案件。《建工解释二》则作出了区分规定：其一，原则上不能突破合同相对性，即第6条明确规定对于禁止转包和违法分包的情形，接受转包或者违法分包的一方要求业主付款的，法院不予支持。其二，明确代位权行使的要求。实际施工人行使代位权需满足“承包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现”这一前提条件。业主可通过严格按照付款节点执行、完善付款台账等措施，有效阻断代位权诉讼的追索。

第四，固定总价合同原则上不调价，业主预算相对更可控。《建工解释二》第9条规定，固定价格合同原则上不因人工、材料价格波动而调价。不过，也留了两个口子：一是有约定从约定。二是出现符合《民法典》规定的“情势变更”的，则可以主张调价。不过有个特殊情况需要注意，就是采用固定总价的建设工程施工合同中途解除，当事人对已施工部分（质量合格的）谈不拢，如何计算，第10条设定了一个规则，即“可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款”。对于这个规则的合理性和实操问题，似乎争议较大。

第五，业主“拖时间”不结算的行为受到规制。实务中，业主以没有完成审计，或未办理竣工手续所以质保金起算日要推后等等拖延不付款的案件非常常见。《建工解释二》第13条规定以审计为理由的，除非双方有约定，否则可由法院根据工程规模和造价及复杂程度确定审计结论应当出具的时间，且最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起1年。当然如果其中承包人各种不配合提供资料等原因导致，则不受前述1年期限约束。第14条则规定质保金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。

第六，关于合同解除与质量责任。《建工解释二》第15条明确规定，合同解除后，业主有权请求承包人移交施工现场、施工资料，有助于业主快速组织后续施工、减少损失。第16条则明确了质量修复程序，要求业主在主张质量修复费用前，必须履行“通知承包人修复”的前置程序。

总体而言，《建工解释二》使业主的权利边界更加清晰，也对业主的项目规范管理提出了更高的要求，即应当注重前期合规审查、过程履约监督和资金风险管控的全周期管理。