认定违法解雇，单位能否避免继续履行劳动合同？

美剧里常见的镜头是主角被炒了，抱个纸箱子走出办公楼。然而，在中国，他/她还有再抱着纸箱子回去上班的可能。因为《劳动合同法》第48条规定，企业违法解除或者终止劳动合同，员工有权要求继续履行劳动合同，而只有在劳动合同不能继续履行的情况下，企业才能以赔偿2N为代价画上句号。但是，企业一旦作出解雇决定，即使被认定为违法解除，往往也宁可支付2N，而不希望员工选择继续履行劳动合同，因此当员工选择主张恢复劳动关系，证明“劳动合同不能继续履行”成了企业唯一的救赎之路。

以往的司法实务中，比较常见的“劳动合同不能继续履行”的情形包括4大类：

（1）主体不适格，比如企业破产、员工退休、合同到期且没有法定续签要求等。

（2）员工已入职新单位，即员工实际上没有继续履行的意愿。这个理由在实务中有一定争议，但主流观点是认定“劳动合同不能继续履行”。

（3）岗位已取消或被替代。不过，这个理由在实务中争议不少，对企业取消或替代岗位的合理性认定不一。另外，如果企业在这种情况下提出换岗，而员工拒绝的话，大多法院会认定“劳动合同不能继续履行”。

（4）双方信任崩塌。这个理由在实务中争议最大。即使是在相对更易于倾向支持恢复劳动关系的北京，实务观点和关注点也不尽一致。例如，（2023）京01民终11628号案件中，法院认为双方均有权依法通过仲裁或诉讼程序主张权利，该情形并不意味着客观上已无法继续履行劳动合同。而在（2025）京03民终16197号案件中，法院认为双方长期诉讼对抗，信任已经破裂，缺乏继续履行劳动合同的基础。

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第76条曾归纳总结了6种具体情形，以及“双方丧失信任基础”这个原则性规定。这6种具体情形涵盖了上述4大类。

2025年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第16条规定了“劳动合同不能继续履行”的6种情形：

No. 情形 分析
1 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的 其法律依据是《劳动合同法》第44条第1款、第42条、第45条，主要指在第一次劳动合同期间发生相关争议，仲裁或诉讼过程中合同期满，且不存在如女职工三期、员工医疗期、职业病相关或工伤这四种需要续延的情形。其实质在于尊重公司依法选择是否续签的权利。
2 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 其法律依据是《劳动合同法》第44条第2款规定的劳动合同终止的法定情形。但是需要注意，员工达到法定退休年龄，但尚不能享受养老待遇的情形不能适用。
3 用人单位被宣告破产的 其法律依据是《劳动合同法》第44条第4款规定的劳动合同终止的法定情形。因为公司不再经营，已无劳动关系存续的客观需要。
4 用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外 其法律依据是《劳动合同法》第44条第5款规定的劳动合同终止的法定情形。但是需要注意，本情形在《劳动合同法》第44条第5款规定情形基础上增加了排除对象，即要确保用人单位在法律层面彻底消亡，且没有承继者。
5 劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的 其法律依据是《劳动合同法》第39条第4款。这条也是争议比较大的，因为在过去，劳动者已入职新单位的话，通常会径直被认定为劳动者无意愿继续履行劳动合同，进而认定劳动合同不能继续履行。这款新规定把劳动者在“空窗期”的风险转嫁给了单位。即劳动者有新就业的话，一旦判令继续履行劳动合同，劳动者可以择优选择；并且如果劳动者选择继续履行劳动合同，那么公司还是要把劳动者“空窗期”的劳动报酬补足。
6 存在劳动合同客观不能履行的其他情形的 “双方丧失信任基础”即使纳入其中，由于在判断上存在主观弹性空间，因此个案存在较大的不确定性。

从用人单位角度考虑，由于单方解雇存在被认定违法解除，甚至恢复劳动关系的风险，因此需要在过程中谨慎处理。

首先，从以下几个方面尽可能降低被认定为违法解除的风险：其一，关注规章制度的民主程序及规定本身的合理性；其二，日常严格执行规章制度，不少案件都是因为企业平时管理很松，要开除时上纲上线，因而败诉；其三，开除程序到位。

其次，如果打算解雇，则需要事先就万一员工主张恢复劳动关系，公司是否有不能履行劳动合同的适当理由及相关证据进行确认、梳理，权衡风险大小，避免考虑不周，后面被打闷棍。