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    专利实施许可合同中许可人破产的风险防范

    在激烈的市场竞争中,企业破产并不鲜见。但是在签订专利实施许可合同时,相关当事人往往很少考虑对方破产所带来的法律风险。事实上,一个最现实的问题就是,如果许可人破产了,那么被许可人还可能继续实施专利吗?如果实施,可能伴随哪些风险?

    答案是不确定的。

    因为《合同法》对于破产的情况并无特别规定,而根据《破产法》第18条,破产管理人对于双方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,即破产管理人对于待履行的双务合同有完全的选择权和决定权。而被许可方却并没有被赋予选择决定权。因此,当破产管理人选择解除合同时,显然被许可人无法再实施专利,前期投入的成本可能付诸东流,亦可能面临承担对第三方的违约责任。而且根据相关司法部门的实务规则,被许可人往往只能以合同解除所受损害申报债权,且以实际损失为限。由于该等债权为一般债权,被许可人在清算后最终可能所获无几或一无所得。在破产管理人选择继续履行时,根据法律规定,如果许可人提供担保,被许可人就必须继续履行合同。虽然此时被许可人得以实施专利,但类似提供技术支持、业务培训、应对专利侵权等义务,许可人一方往往无法切实履行,或提出种种附加条件。

    由此,在法律规定不足的情况下,被许可人如何事先防范许可人破产带来的风险,成为一个重要课题。

    从合同法和破产法两个角度考虑,被许可人可从以下方面尽可能降低许可人破产带来的风险:

    首先,订立专利实施许可合同前,对于许可人的资力、信用等进行详细调查,避免跟资信不足、经营不稳定的企业订立此种需要长期持续的专利实施许可合同。
    其次,在专利实施许可合同订立时,对于相关事项进行明确约定,包括但不限于:(1)分别约定专利实施许可费与技术培训等其他费用,并约定许可人不履行时被许可人可以采取的手段,以免在许可人破产且破产管理人选择继续履行合同时,被许可人无法获得技术支持,或者面临种种附加条件。(2)约定许可人发生破产时,继续履行合同的后续安排,包括费用支付、技术改进的处理等等。(3)约定许可人破产时应在多长期间内作出是否履行的表示,以免突遭不测,无法及时采取其他弥补手段。(4)对许可人破产时,被许可人的优先购买权进行合法有效的约定。

    最后,在专利实施许可合同履行过程中,要留意许可人的经营状况,在其存在破产迹象时,尽早作出妥当的应对,如根据需要协商变更合同,或者及时寻找替代专利技术等等。