频繁“迟到”还不能解雇吗?
付某入职后,10个月内迟到70余次。公司以其严重违反公司规章制度为由解除劳动合同。付某提起劳动仲裁。法院认为公司明知其长期迟到,却一直未按照《员工手册》予以处罚,说明考勤并非员工工作表现的衡量标准,最终认定公司违法解除劳动合同。(见(2018)沪0104民初14518号)
HR们看到这个判决估计要拍桌子了:单方解雇,太难了!
《劳动合同法》第三十九条第二款规定,严重违反公司规章制度的,用人单位可以单方解除劳动合同。但问题是规章制度规定某个行为属于“严重违反”,就可以了吗?
对此,《民事审判指导与参考》总第49辑中,最高人民法院民一庭的倾向性意见是:行为是否“严重”不能单以规章制度的规定为准,而应综合考虑规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方劳动合同约定。司法实务中,规定的合理性、以及用人单位在解除前是否对员工进行过必要的提醒、教育,往往成为解除合法性判断的重要因素。
就“迟到”而言,大多用人单位规定“迟到3次,给予书面警告”,“受到3次书面警告的,公司可单方解除劳动合同”。书面警告通常可以理解为告诫、教育,因此,上述规定的合理性通常会被认可。用人单位如此递进地对员工予以处罚,直至解除劳动合同,一般不会被认定为违法解除。
实务中,用人单位“翻车”比较常见的原因主要包括以下几种:
其一,“迟到”违规处罚内容或标准不合理。例如(2019)新01民终3981号案件,法院认为用人单位规定“迟到或早退30分钟以上者视为半天旷工,3个小时以上者视为一天旷工扩大了劳动者的责任,有失合理性,不能作为解除劳动关系的依据。”
其二,利用“三次警告即可解雇”的规定搞“突袭式”解雇。例如,用人单位对员工屡屡迟到长期不管,突然集中搞三次书面警告最终单方解除劳动合同的,风险较大。
其三,针对通过虚假打卡、代打卡频繁“迟到”的行为,用人单位发现后往往因其性质恶劣,冲动地跳级处罚。此时,风险往往也随之而来。例如,(2017)粤03民终477号案件中,《员工手册》规定,“员工在合同期内相同违规犯第二次,公司将视情况给予加重处分,直至开除”。公司发现某员工两次虚假打卡后,单方解除劳动合同。然而,法院认为公司未分别对第一次和第二次进行递进处罚,因此认定公司系违法解除。因此,针对弄虚作假型“迟到”,我们建议,用人单位可以从两个方面降低风险:第一,在规章制度中将虚假打卡、代打卡作为违反诚实信用原则的行为规定为单方解雇事由。司法机关对于违反诚信规定而解雇相对容易认可。第二,在规章制度没有该等规定的情况下,将违反《劳动法》第三条“员工应遵守劳动纪律和职业道德”和《劳动合同法》第三条“诚实信用原则”也作为解雇理由。