关联企业混同用工的合规管理技巧

实务中，不少关联企业存在混同用工的情况。典型的混同用工包括2种情形：其一，劳动者同时为2个以上关联企业提供劳动，例如，A员工为集团公司法务，由于下属子公司没有法务，其还同时负责子公司的法务工作；其二，劳动者交替在2个以上关联企业提供劳动，例如，A员工是工程师，被安排到北京关联公司做项目，项目完成后，又被安排到广州关联公司做项目。

从企业角度来说，如果混同用工管理不当，存在诸多潜在风险。例如，关联公司之间分摊成本不当，可能涉及特别纳税调整。又如，如果劳动者在工作中出错，给关联公司造成损失，但并非给用人单位造成损失，那么用人单位恐难以内部规章制度未依据予以处罚。

为了明确相关各方的权利、义务、责任，降低相关风险，建议从以下角度采取以下必要的防范措施：

首先，梳理并确定劳动关系的主体。概言之，需要根据所在地的司法规则以及趋势，确定劳动关系的主体（即用人单位）并签订有关文件。

在混同用工的情况下，司法实务中，对于混同用工情况下的劳动关系认定依据存在争议，主要有3类主流观点：第一类，以劳动合同为优先依据。北京、陕西、吉林和深圳等地采此观点，并出台了相应的地方性指引。第二类，以用工事实为优先依据。安徽明确采此观点，并反映在其地方性指引中。上海尽管无明文规定，但不少案件依此观点作出裁判。第三类，以劳动者选择权为优先依据。山东采此观点，并出台了相应的地方性指引。天津和重庆的司法实务中，有依此观点作出裁判的案件。值得注意的是2023年12月12日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中第九条【混同用工】中曾明确给出意见，即“被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：（一）已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；（二）未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外”。虽然该征求意见稿并未正式实施，但可预见对于混同用工的劳动关系认定观点将趋向统一，同时一定程度上反映未来可能的审判观点。

除了明确劳动关系的主体，实务操作中，还需要注意岗位职责的设定问题。以文首的A员工为例，如果集团法务的岗位职责中，已经明确涵盖了下属子公司的相关工作，那么通常不会认定为混同用工。因此，需要根据企业的需求，结合实际情况，进行适当的安排。

其次，处理好关联公司之间基于混同用工所产生的费用、风险关系。《劳动合同法实施条例》第10条规定了用人单位安排员工去新单位工作的情况下，可以将工作年限合并进入新单位的工作年限。因此，在可行的情况下，比较简洁明了的做法是通过提前解除原单位劳动合同，并与新单位签订劳动合同这样两步走的方式消除关联公司之间基于混同用工所产生的费用和风险问题。不过，如果关联公司之间存在管理关系，或者关联公司不希望变动劳动关系，甚至劳动者不同意劳动关系变更至新单位等情形，建议通过关联公司之间签订服务协议等文件的方式来解决混同用工伴随的费用和风险承担问题。