“包薪制”，行得通吗？

公司和周某约定月薪4000元，包含加班费。周某辞职后提起劳动仲裁，要求公司支付加班费。公司承认存在加班，但抗辩称双方约定月薪已含加班费。仲裁委裁决公司支付加班费差额。该案是2022年最高人民法院发布的劳动人事争议典型案例之一。

有些企业会与员工约定一个固定工资金额，包含不确定的加班费，甚至绩效奖金等所有劳动报酬，俗称“包薪制”。此类约定是否有效，法律法规并无明确规定，HR们往往看法不一。因此，我们需要从劳动仲裁和司法部门的实务观点中尝试寻找答案。

大致上，我们可以将员工分为两类进行讨论：

首先，工厂一线员工等工资较低的基层员工。实务中的主流观点是按当地最低工资为基数计算加班费，再与“包薪”金额相比较，加班费不足的，应补差额。北京、江苏两地明确采此观点。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第23条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准”。江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见》第23条规定：“用人单位实际支付劳动者的工资未明确区分正常工作时间工资和加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准或者计件工资中的劳动定额明显不合理的除外”。文首案件中，法院亦采纳此观点。

其次，高管。实务中的主流观点是不否认“包薪制”约定的实质效力。具体包括以下几种情况：

很多省市规定公司对高管实行不定时工作制的，不需办理审批手续，进而在相关案件中不支持高管主张加班费的请求。例如，《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的办法》第16条（京劳社资发〔2003〕157号），《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第8条，《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号），《山东省高级人民法院审监三庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第23条等均有类似规定。

深圳地区比较特别。《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》（深劳社规〔2009〕13号）第15条规定：“用人单位中符合《公司法》规定的高级管理人员实行不定时工作制的，不需办理审批手续”。该规定尽管已于2018年被废止，但是司法案件中仍然引用该观点，如(2021)粤0303民初1811号。

此外，上海市虽然无明文规定，但是上海高院在个案审判中亦体现了类似观点。例如，在(2021)沪民申445号案件中，上海高院指出：“对不定时工作制认定的依据主要在于该工作岗位内容本身是否具有不定时工作制的客观现实特点。因此,即使未经劳动行政部门批准,人民法院可以依法认定特定劳动者工作岗位是否实行不定时工作制。”

综上所述，“包薪制”有一定的适用余地。但在实操层面，需要综合考虑职务、工资水平、所在地仲裁及法院的实务规则等通盘考虑、谨慎设定。