员工在外担任监事，属于兼职吗？

A公司发现人事经理陈某在外担任B公司的监事，遂以其违反《员工守则》关于禁止兼职的规定为由，作出解雇处分。陈某认为其并未与B公司签订劳动合同，不领取报酬，且监事不涉及经营管理，因此并不属于兼职，故以A公司非法解雇为由提起仲裁。最终，劳动仲裁机构及法院均认定陈某的行为属于兼职。

关于兼职的成文规定，主要体现在《劳动合同法》第三十九条第（四）项，即“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以解除劳动合同。

司法实务中，对于 “同时与其他用人单位建立劳动关系”，并不以签订劳动合同为要件，而只要有向其他单位提供劳动（劳务）的行为即可，并且是否有偿也在所不问。但是，该项规定要求满足“对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”的前提条件，方可解雇。实务中，很多单位依据《劳动合同法》第三十九条第（四）项单方解除劳动合同，却输在未能证明“对完成本单位的工作任务造成严重影响”。

因此，员工在外担任监事，如果援引《劳动合同法》第三十九条第（四）项解雇，那么由于监事的职责所限，几乎不可能证明“对完成本单位的工作任务造成严重影响”。

那么，A公司为什么能胜诉呢？其原因在于A公司解雇陈某的依据是第三十九条第（二）项，即“严重违反用人单位的规章制度”。A公司的《员工守则》对于“员工直接或间接在公司外部担任职位、参与业务……”等兼职行为作出了禁止性规定。

不过，不同于董事、高管，监事的职责相对偶发，不参与日常经营，因此，对于担任监事是否属于兼职存在不同看法。

从目前裁判实务来看，员工在外担任监事，普遍被认定为兼职。据以认定的理由，有的从违反员工忠实义务角度论述，有的从时间、精力有限势必影响本职工作论述，甚至也有个别案件从《公司法》第51条（即，“设立监事会的，监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表”）入手，结合案件事实推定员工与其他单位存在劳动关系，如（2017）鲁0613民初710号案件中，法院认为张某任尚基公司监事，而该公司只有1名个人股东，在张某不是个人股东的情况下，就应认定为属于职工代表，进而认定其构成“兼职”。

因此，从用人单位的角度出发，最好在《劳动合同》或者公司规章制度中对于兼职作出明确而合理的规定，以避免适用第三十九条第（四）项处分员工兼职行为可能伴随的举证风险。