AI生成的图片、文章属于著作权法保护的作品吗？

2023年11月底，北京互联网法院一份判决引发热议。该案中，原告使用AI生成图片后在小红书发布，被告发布文章配图时使用了原告的相关图片，原告遂以著作权侵权为由诉至法院。北京互联网法院一审判决认定本案中AI生成的图片属于《著作权法》保护的作品，在此基础上认定侵权成立。

该案中，北京互联网法院指出，“认定涉案图片是否构成作品，关键在于是否属于智力成果，以及是否具有独创性”。

首先，关于“智力成果”的认定，该法院认为：“从原告构思涉案图片起，到最终选定涉案图片止，这整个过程来看，原告进行了一定的智力投入，比如设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关的参数、选定哪个图片符合预期等等。涉案图片体现了原告的智力投入，故涉案图片具备了‘智力成果’要件。”

其次，关于 “独创性”，该法院认定的理由是：“原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置，体现了原告的选择和安排。另一方面，原告通过输入提示词、设置相关参数，获得了第一张图片后，其继续增加提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得了涉案图片，这一调整修正过程亦体现了原告的审美选择和个性判断……涉案图片并非‘机械性智力成果’。在无相反证据的情况下，可以认定涉案图片由原告独立完成，体现出了原告的个性化表达”。

该案是中国AI生成图片著作权侵权第一案。在此之前，深圳南山法院曾判决过一例AI自动生成文章著作权侵权案（案号：(2019)粤0305民初14010号）。在该案中，深圳南山法院也认定AI自动生成的文章构成作品，主要理由是：“从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性”。

尽管如此，法学界和司法实务界关于AI生成的内容（图片、文章等）是否属于作品，争议极大。其核心问题在于对于AI生成的内容是否具有独创性，往往存在分歧。

笔者认为，基于AI的技术特质，利用AI生成的内容，其独创性不应被认可。

司法实践中，认定独创性通常考虑两个因素：其一，是否由作者独立创作完成，其二，对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。

就第一个因素而言，用户若非利用AI，即无法独自创作出相应的“作品”，故难谓独立创作完成。这一点上，其与利用技术手段创作的作品显然不同。利用技术手段，例如从过去使用手绘，到使用尺子画图，再到现在使用计算机绘图，都只是发挥一个“工具”作用，是作者把自己的“思想”借助“工具”表达出来而已。美国的《太空歌剧院》版权登记驳回案即体现了这一观点。杰森·艾伦使用AI系统Mid journey创建的《太空歌剧院》虽然获得2022 年科罗拉多州博览会的艺术竞赛奖项，但是在其向美国版权局申请著作权登记时，美国版权局认为该AI系统在最终作品的形成过程中的影响实质存在，驳回了该申请。

就第二个因素而言，答案应该也是否定的。

首先，AI生成内容需要满足的一个前提是AI已被“投喂”了足够的数据/素材，换言之， AI是基于“人”发出的指令，对已有的数据/素材进行选择、排列、组合，即在表达手段方面类似汇编作品。但是，AI生成的内容显然不符合汇编作品的定义和要求。

其次，从AI生成的内容是否达到智力性创造的高度考虑。如前所述，AI生成内容是对已有数据/素材进行排列组合，排除单纯线条、事实消息、图表公式、法律法规等非作品，或者不适用于《著作权法》的部分，剩余部分均是已存在的作品。在此情况下，对于已存在作品的排列、组合等，即使“额头流汗”，但通常无法达到“智力性创造”的高度。

最后，反向推导的话，如果认定AI生成的内容为受到《著作权法》保护的作品，则该“作品”可能涉嫌侵害原始数据/素材的相应作品的著作权。从司法结果导向来看，可能陷入一个不利的循环。

因此，从现行法规定和目前的AI技术阶段而言，我们认为，不宜将利用AI生成的内容认定为作品，给予著作权法上的保护。