利用他人视频作宣传，有法律风险吗？

刘某将自驾A品牌汽车去滑雪的短视频分享到网络平台，却被A公司用作其客户的广告在微信公众号及微博发布。刘某遂以侵犯著作权为由起诉。近期，法院一审认定A公司构成著作权侵权，判其赔礼道歉并赔偿50万余元。该案系全国首例广告使用短视频侵害著作权案，也是迄今为止单个短视频判赔金额最高的著作权维权案。

随着网络平台和共享视频APP（例如，抖音）的发展，当视频给人们带来乐趣的同时，也吸引了众多经营者的眼光。有些经营者或直接利用该等视频，或模仿相关视频重新制作，用于商业宣传，由此引发侵权纠纷。

此类案件中原告的侵权主张能否得到法院支持，关键在于相关视频是否构成“作品”。根据《著作权法实施条例》，受到著作权法保护的作品，需满足三个要件：（1）属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；（2）具有独创性；（3）具有可复制性。就抖音等平台上的视频而言，显然独创性的认定是其能否成为著作权法所保护的“作品”的关键。

文首案件中，海淀法院认为，“涉案视频是由拍摄者使用专业摄像设备拍摄，并将多个拍摄素材剪辑组合而成”，“体现了创作者的智力成果”，属于类似摄制电影的方法创作的作品。在（2018）京0491民初1号判决中，北京互联网法院指出：“短视频具有创作门槛低、录影时间短、主题明确、社交性和互动性强、便于传播等特点，是一种新型的视频形式。……基于短视频的创作和传播有助于公众的多元化表达和文化的繁荣，故对于短视频是否符合创作性要求进行判断之时，对于创作高度不宜苛求，只要体现出制作者的个性化表达，即可认定其有创作性”。上述判决体现了目前司法机关的基本判断标准，即满足最低限度创作性即可。至于视频的长短，现有判决表明，其与创作性的判定没有必然联系（全国首例“认定短视频属于作品”案—北京快手科技有限公司诉广州华多网络科技有限公司著作权侵权纠纷中，案涉2个视频时长分别为36秒、18秒）。

可见，直接将他人视频用于商业宣传的，被认定为侵犯著作权的风险通常比较大。那么模仿相关视频重新拍摄是否可以规避相关风险呢？

答案是：是否构成侵害著作权存在不确定性，主要取决于借鉴原视频的结果是否会导致公众对两者产生混淆。例如，在（2007）云法民三初字第42号判决中，广州市白云区法院指出，“尽管被告使用不同的演员，采用改头换面的方式，另行委托他人制作了《纤美婷矫形内衣广告》，而且还加长了广告的内容，但其广告的第一部分与原告的广告在主要内容、基本情节、旁白解说、产品演示等方面的相似性足以让一般的电视观众将两广告混为一谈”，因此认定相关视频“并不具有独立完成的前提，亦不足以表达作者的个性或独特性的程度，抄袭原告……侵犯了原告的著作权”。

综上，企业在使用或借鉴他人视频时，需要注意以下两点：

其一，若因宣传或推广需直接使用视频，建议联系相关权利人，获得其许可，并标明作者及出处，未经同意勿擅自修改作品。若无法联系到权利人，则应标明作者及出处，并在使用页做出书面声明，称愿意获得许可后付费使用或经权利人联系及时删除。

其二，若需借鉴他人视频的拍摄手法和创意，建议不要照搬其脚本和表现形式，尽量突出自己的创作特色，加入企业的独特背景并进行独创性表达，降低与原视频的相似度，与之进行明显区分，以便形成能够被客观识别的差异。如此，仿拍的视频被视为独立创作完成的作品可能性较大。