知识产权诉讼中单方委托鉴定的效力及注意事项

        《民事诉讼法》第63条规定的8类证据中包括“鉴定意见”。但是由于该法第76条仅规定了司法鉴定启动的两种途径：①当事人可以向法院申请鉴定，或②当事人未申请但法院认为必要的情况下，由法院依职权委托鉴定。因此，实务中，有人认为，当事人单方委托司法鉴定机构进行鉴定缺乏法律依据，所取得的鉴定意见不属于第63条规定的法定证据。

        事实上，这种观点是错误的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“《民诉证据规定》”）第28条，对“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论”申请重新鉴定的条件作了规定，其隐含的前提显然是允许当事人单方委托鉴定。

        另外，《民诉证据规定》第27条和28条，分别就法院委托鉴定和当事人自行委托鉴定的情形，对方当事人申请重新鉴定的，提出了不同的证明要求：对于前者，要求提出异议的一方当事人须证明存在①鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格，②鉴定程序严重违法，③鉴定结论明显依据不足，④经过质证认定不能作为证据使用的其他情形之一的，法院方得准许；对于后者，要求提出异议的一方当事人提供足以反驳鉴定结论的证据。

        在知识产权侵权案件中，许多原告会在诉讼前单方委托知识产权司法鉴定机构进行鉴定。究其原因主要在于，知识产权的无形性决定了证据固定时机的重要性，这使得当事人往往把及时的公证以及鉴定作为固定证据、判断胜诉可能性的重要手段；同时知识产权的技术性和专业性决定了大量案件中专门机构的权威技术分析判断的必要性。

        然而，知识产权的无形和边际模糊的特点，也恰恰使得当事人在单方委托鉴定时，需要特别注意相关事项，降低法院审查后不予采信的风险，或者给了对方当事人提供足以反驳鉴定结论从而申请重新鉴定的机会。

        从司法实务案例反映出来的法院审查重点来看，知识产权侵权案件中原告单方委托鉴定时，需要特别注意以下事项：

        一、确保鉴定材料的真实性、合法性和关联性。例如，作为鉴定对象的技术秘密应当是有充分的原始取得（研发）或者继受取得（受让或许可使用）的证据作为支撑，同时对相关技术方案是否属于现有技术进行必要的确认等等。又如，委托鉴定机构作对比鉴定时，涉嫌侵权产品的来源须是合法的，一般情况下，公证取得是较为常规且稳妥的手段。实务中，有时候因为涉嫌侵权产品价值过大、或者供给对象过于限定等原因，无法取得实物。如果取得的视频或照片能够清晰显示技术特征，并有相关网页或者产品手册等其他证据加以印证，也是有可能被法官认可的（例如，（2015）沪民知初字第748号）。

        二、与鉴定机构之间的资料交接及往来。委托人应当注意提供资料的方式、格式等需符合鉴定机构的要求，并避免资料的修改、反复交付等情况。同时，根据《司法部司法鉴定程序通则》，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并不得违反规定会见诉讼当事人及其委托代理人。

        三、确保鉴定人员出庭的效果。根据《民事诉讼法》第78条，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”。因此，鉴定人员的专业能力、表达能力很大程度上会影响鉴定意见的命运。委托人应当在委托前，对鉴定机构及相关鉴定人员的擅长领域、技能等进行充分的了解，同时委托后应当通过适当的途径，尽可能提供详实的、易于理解的资料，帮助鉴定人员充分了解本企业相关产品的技术，以确保鉴定人对涉案技术把握到位。