抄袭合同是否侵权？

A公司制作了一份《2009建设工程施工合同专用条款研究》，并于2010年申请作品著作权登记，获批准登记，取得了《作品著作权登记证》。2011年，B公司公告招标并附上《合同专用条款》，A公司发现该《合同专用条款》与《2009建设工程施工合同专用条款研究》的合同结构及条款内容基本相同，遂以侵犯著作权为由起诉B公司。经查《合同专用条款》与《2009建设工程施工合同专用条款研究》内容近似度高达92.9%。一审判决认定构成著作权侵权，而广州市中级人民法院二审判决最终未支持A公司的诉讼请求。

著作权侵权的前提是须有符合著作权法规定的作品的存在。因此，本案的争议焦点是，《2009建设工程施工合同专用条款研究》是否属于作品，从而受著作权法的保护。

根据《著作权法实施条例》第2条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，独创性和可复制性是判断特定对象是否属于著作权法所称作品的两个基本要素。本案中，关键在于判断《2009建设工程施工合同专用条款研究》是否具有独创性。

关于这一问题，从现行法律、法规、司法解释中无法得到一个直接的答案。前述案件中，广州市中级人民法院的判决认为：合同条款约定的是当事人之间的权利义务，法律表达方式较为有限，且准确而简洁的表达方式尤为有限。A公司的合同文件本身只是将缔约当事人的意思表示书面化和成文化。如果允许合同文本书写较优的权利义务表达方式享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时不能使用相同的表达方式，这实质是对思想形成垄断，违背著作权法的本意。这一观点事实上否定了合同条款的独创性，同时也从著作权法的本意的角度，对合同的著作权法保护作了否定。关于后者，实际上在《著作权法》第5条规定的除外对象中已有体现。比如，具有立法、行政、司法性质的文件的官方正式译文之所以不能作为著作权法的保护对象，应该说其立法意图是与上述二审判决体现的意图是一样的。

但是，上述观点在司法实务中并未成为共识。在目前已经发生的个案中，法院的判断结论并不一致。如本案的一审和二审法院的结论就是截然不同的。另外，在（2001）沪二中知初字第86号一案中，上海市第二中级人民法院则认定涉案合同文本受著作权法保护。

如此一来，如果公司支付高额费用委托专业机构拟定结构清晰，条款全面的合同，却被其他公司免费使用，岂不是不公平？

实务中，一个比较可取的应对办法是利用保密条款来保护付出成本的公司的利益。基于合同的相对性，提供文本的一方可将合同内容约定为保密事项；同时对制作文本的人员可在劳动合同或委托合同中约定相关保密条款。这样，在合同文本没有公开的情况下，若有人通过不正当手段获得，则构成不正当竞争。如果合同相对方在合同进行了保密约定的情形下公开了合同文本，也须承担相应的责任。