以第三方机构名义代缴社保是否合法？

A公司总部设在上海，杭州办事处的几名员工不愿在上海缴纳社保，要求A公司在当地为其缴纳。因A公司在杭州未设分公司，无法取得独立的社保账户，不得已委托第三方机构，由员工和第三方签订形式上的劳动合同后，通过第三方的社保账户代缴，但人事部门颇为忐忑。

实务中，类似A公司这样基于种种原因委托第三方缴纳社保的做法并不鲜见。这种做法和通常的“社保代理服务”不同，“社保代理服务”的情况下，是用人单位委托第三方代理机构以用人单位自己的社保账户为职工代缴代扣社会保险，相关当事人之间仅为委托代理关系。那么，类似A公司这样的行为是否合法呢？

《劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。根据《社会保险法》第10条、第58条规定，“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。”由此可推知，用人单位开设社保账户、为职工缴纳社会保险是法定义务，均应使用自身名义。但由于法律法规没有明确禁止，因此，一些企业和第三方机构在灰色边缘试探。

我们对目前实务部门在此问题上的态度进行了调查，调查表明：

对于第三方名义代缴社保是否合法，部分地方法规已经出台明确禁止规定。例如，《长沙市规范用人单位社会保险参保缴费行为若干规定》第15条规定：“社会保险事务代理单位代办社会保险事务……不得将被代理单位的职工以代理单位职工的名义登记参保。”《长沙市人力资源和社会保障局关于清理整顿社会保险事务违规性规定代理活动的通告》进一步明确，“对已违规登记在代理单位名下的参保职工，其社会保险关系应立即清理回归被代理的用人单位。”

另一方面，从司法裁判看，绝大多数法院对于涉诉的以第三方名义代缴社保行为一笔带过，对其合法性未予置评。仅有少数裁判较为明确的表示代缴社保的行为由于转移帐户，改变缴费主体，违反了相关法律规定（例如，（2017）川06民特98号、（2016）粤01民终19371号）、（2016）湘0104民初2085号）。但也有个别法院认为劳动法律法规并未对代为缴纳的单位主体做出强制性规定，即使双方不存在劳动关系，亦可成为代缴单位（（2015）深中法劳终字第40号）。

因此，用人单位通过第三方社保账户代缴社保的行为严格意义上并不符合法律法规规定，存在一定风险。当劳动者主张用人单位并未给其缴纳社保而要求解除劳动合同并支付经济补偿金，亦或劳动者主张与代缴单位之间存在劳动关系等争议发生时，尽管用人单位可通过委托代缴协议证明其不存在逃避缴费义务的情形（例如，（2016）沪02民终10102号、（2016）皖02民终182号），代缴社保也并不必然证明劳动者与缴费单位之间存在劳动关系（例如，（2018）京01民终789号、（2015）沪一中民三（民）终字第238号、（2015）浙嘉民终字第766号等），但应对仲裁或诉讼所付出的人力、物力却难以避免。