『会社法』、『破産法』及び関連司法解釈の規定によると、会社は独立した法人主体であるため、株主は法に従い閉鎖手続を行った場合、別途責任を負う必要はない。従って、メンテナンス会社の登録が抹消された場合、企業が如何に権利を守るかに苦慮することが多い。

「問題があるところには、解決策も必ずある」。本件において、裁判所の調査で、N社がFさんのために無償保証登録手続を行っていなかったことが判明したため、最終的に「N社の唯一の株主Lさんが相応の違約責任を負う」と判決を下した（(2022)津03民終1380号）。但し、本件は数少ない特殊ケースの一つである。企業は関連するリスクをできる限り軽減させるため、取引を行う前に、あらかじめ適切な予防措置を講じるべきである。考慮すべき予防措置は下記のとおりである。

まずは、取引を行う前に、主体資格、許可証、訴訟歴などを含む取引相手の信用調査を行う。特に長期的なメンテナンスサービスの提供が必要な場合は、取引相手方を慎重に選択する必要がある。

次に、締約時には支払期限及び付加条件に注意を払う。例えば品質保証金を例にあげると、実務では総価額の3%～5%が一般的である。もし個別取引において、保証義務が取引の重要な一部を占める場合は、保証金の割合を十分に考慮する必要がある。例えば、エレベータを購入する場合、メンテナンス義務がきちんと履行されるかはとても重要なポイントである。そのため合計額に無償保証期間が3年間含まれている場合、保証金の割合を設定する際に3年間のメンテナンスサービスの相場価格を考慮し、未到来の無償保証期間分に相当する保証金の控除方法を明確に約定しておく必要がある。また取引上の双方の地位など要素に応じて、可能な限り取引相手方の出資者に対して連帯保証を要求することは、相手方への拘束力を高める手段の一つとなる。

又、契約履行の際には、常に取引相手方の経営状況には細心の注意を払う。例えば、半年ごとに取引相手方に対して経営状況/信用審査を行う。取引相手方が違約した場合は、違約状況によって確認の頻度を増やす。

最後に、もし取引相手方が登録抹消を行った場合は、企業は以下の3つのステップに従い対応することを提案する。

ステップ１　登録抹消の原因を把握する。『会社法』第180条では5つの解散事由が定められているが、大きく3つに分けられる。（1）自発的な解散、かつ承継側が存在する。つまり、吸収合併又は分立される。（2）自発的に解散、かつ承継側が存在しない。例えば、経営期限満了、株主総会決議など。（3）解散に追い込まれた。つまり、営業許可証の失効、取消、閉鎖命令を受けた。

ステップ2　状況に応じて相応の対策を講じる。解散事由（1）の場合は、履行を継続させるために、権利義務の承継について承継側と補充協議書を締結する。解散事由（2）、（3）の場合は、承継側が存在しない。そのため相手方の株主が法に基づいた清算手続を完了していない状況では、相手方の株主に対して追加責任を負わせることができない。このような場合は、企業は未結了の業務について清算チームへの確認が必要となる。

ステップ3　承継側が存在せず、かつ取引相手方の株主又は清算チームが法に基づいた清算手続を行わない場合は、企業は3つの角度から権利保護対策を選択することができる。（1）文頭の事案のように、契約紛争を理由に抹消登録済みの取引相手方又はその株主を訴え、株主に連帯責任を負わせる。（2）株主が債権者の利益を損ねた責任紛争を理由に、抹消登録済みの取引相手方の株主を訴する（例えば、(2022)京03民終2430号）。（3）清算グループメンバーの責任紛争を理由に、抹消登録済みの取引相手方の清算グループメンバーを訴える（例えば、(2015)穗中法民二終字第1130号）。

『深圳経済特区個人破産条例』（2021年3月発効）は、中国の初めての個人破産に係る地方法規であり、中国個人破産制度を正式に構築するマイルストーンとも言える。その後、深圳市中級裁判所は、複数の象徴的な裁定を下した。

• 2021年7月、初めての個人破産再生裁定。具体的には、債務者は再生計画に従い3年以内に元金を100％弁済するものとし、利息と遅滞金の返済が免除される。債務者が再生計画を厳格に執行しない場合は、債権者は債務者に対して破産清算を申請する権利がある。
• 2021年11月、初めての個人破産清算裁定。具体的は、債務者に3年間の免責考察期間が与えられ、考察期間終了後、残余債務の免除を享受することができる。
• 2021年11月、和解協議書の初承認。裁判所が個人破産和解手続終結裁定を下した後、債務者は和解協議書に従い債務を返済を行う。裁判所は個人破産の関連規定に従い当該債務者に対して監督管理を行う必要がない。

深圳では「誠実で不幸な債務者」を保護する個人破産制度を正式に司法実務に取り入れた。その他の省・市ないし全土でも個人破産制度の推進が見込まれる。

現時点では、『深圳経済特区個人破産条例』を踏まえた上で、その他の省・市ないし将来の全土の個人破産の規定を推測し、取引において一定の予防策を講じることができると思われる。

「個人破産」の適用対象者は、通常、特定条件を満たす自然人（債務者）に限定される。特定条件は2つある。その一つは、自然人の範囲である。例えば、深圳市では「深圳経済特区に居住し、かつ3年連続で深圳社会保険に加入した自然人」を「個人破産」の適用対象者としている。従って、取引相手方又は担保人が自然人である場合、企業は当該自然人の戸籍所在地又は常駐地における個人破産に係る地方規定の有無を事前に確認しておき、かつそれを取引における信用等級評価の要素とすべきである。もう一つは、債務状況である。「個人破産」は全ての債務超過に陥った自然人に適用されるわけではなく、通常、生産経営、生活消費により債務弁済能力を喪失した、又は債務超過に陥った自然人に限定される。

「個人破産」手続は主に、申請・受理、財産の申告・免除、債権申告、破産費用・共益債務の処理などを含み、その結果は、破産清算、再生、和解の3つに分けられる。その区別は、以下の通りである。

（1）破産清算とは、債務者と債権者との借金「割引減額」合意にもとづき、割引として減額される借金は帳消しとなり、債務者に対して一定の免責考察期間を設定することを指す。『深圳経済特区個人破産条例』によると、免責考察期間は3年とし、債務者が自発的に行う残余債務の返済割合に応じて、免責考察期を短縮することができる。また債務者が制限行為決定に定められた義務に違反するような状況では、それに応じて免責考察期を延長することもできる。この場合、延長期間は最長2年を超えない。

（2）破産再生とは、債務者と債権者との借金「割引減額」合意にもとづき、債務者が割引後の借金返済に対して返済計画を立てることを指す。再生期間は6か月を超えない。

（3）破産和解とは、債務者と債権者が返済方式に合意することを指す。双方が和解協議書に合意しない場合は、破産清算又は再生手続に直接移行するのではなく、やはり債務者又は債権者の申請に応じて開始する。

双方の自由意思である限り、どれだけ高額な違約金を約定しても、認められるのだろうか？

『民法典』第585条には、「当事者は、一方が違約した際に違約状況に基づき相手方に対し一定金額の違約金を支払うべき旨を約定することができ、違約による損害賠償額の計算方法も合わせて約定することもできる。…約定された違約金が損害を過度に上回っている場合、人民法院又は仲裁機関は当事者の請求に応じて適当な減額を行う。…」と規定している。当該規定からみて、以下の2つの条件を同時に満たす場合、違約金は減額される可能性がある。①約定された違約金が損害を過度に上回っている。②当事者が司法機関に対して「違約金が高すぎる」ことを主張する。

では、「約定された違約金が損害を過度に上回っている」ことを如何に判断するか？

『<中華人民共和国契約法>の適用の若干問題に関する最高人民法院の解釈（二）』（既に失効）第29条では、「当事者間で約定された違約金が損失の30％を超えている場合は、通常、過度に損失を上回ると認定することができる。」と規定している。『民法典の貫徹実施に関する全国裁判所の会議紀要』（法〔2021〕94号）第11条には、同主旨の規定もある。従って、実務において、多くの当事者は違約金を契約金額の30％に設定する。

但し、多くの場合、このような約定は認められない。

『民法典契約編—理解と適用』によると、違約金が高すぎるか否かを認定するとき、契約の履行状況に基づき、実損を明らかにし、基本標準を確定し、当事者過失の程度、予想利益、当事者が商事主体であるか否か、当事者間の交渉能力が平等であるか否か、定型約款を適用するか否かなど様々な要素を総合的に考慮し、公平と信義誠実の原則を遵守すべきである。又、新型コロナのような特殊な状況において、裁判所は新型コロナウィルスの蔓延による契約履行への影響も判断要素の一つとする（例えば、（2021）滬0114民初11430号判決）。

当事者にとって、上述の説明は抽象的で理解しにくいかもしれない。そこで（2021）滬73民終632号判決を例に、具体的な事案において裁判所が如何に対処するのかを説明する。当該事案において、上海知的財産権裁判所は、1080万元の違約金が高すぎると認定し、情状酌量した上で違約金を360万元に減額した。その理由について、裁判所は、「本件において、具体的な違約金額を計算する際、以下の事実を考慮すべきである」と述べた。①被告側は、違約金が高すぎることを立証できず、原告側は、相手方の違約による実損又は予想利益の損失を立証できない。②当事者双方は『補充協議書１』において元協議書における使用許諾料を3,600万元に変更したが、支払期限、毎回の支払割合、支払条件は依然として元協議書に準ずる。又、元協議書12.1条の約定によると、いずれかの一方当事者が本協議書に約定される義務に違反した場合は、違約と見做される。明確な約定がある場合を除き、違約者は相手方に違約金を支払い、違約金は許諾使用料の合計金額の10％とする。③原告は、被告の悪意による違約を証明できず、原告自身にも違約行為がある。

なお、金銭給付義務を負う当事者が違約した場合、一部の裁判所はLPR（全国銀行間資金調達センターが公布するローンプライムレート）を参考基準とし、事案の事実に基づき、違約金が高すぎるか否か、どの程度調整するかを判断する。特殊な状況として、当事者が正当な理由なく、長期にわたって契約約定に従わず、支払を拒否したことにより高額な違約金が発生、その後当該高額な違約金の支払について明らかに承諾した場合、最高裁判所は（2018）最高法民再303号事件において、「裁判所は情状を酌量して違約金を減額しない。さもなければ、公平と信義誠実の原則に背く。」と指摘した。

なぜA社が敗訴したか？

『会社法』第46条第9項では、「董事会は総経理の任命又は解任及びその報酬事項を決定し、かつ総経理の指名に基づき副総経理、財務責任者の任命又は解任及びその報酬事項を決定する権利がある。」と規定している。従って、A社董事会の決議に至るプロセスが『会社法』及び会社定款の規定に合致する限り、総経理を解任することは何ら問題ない。

解任事由が事実であるか否か、妥当であるか否かについて、司法実務のルールによると下記の通りである。

「総経理の任命又は解任は会社董事会の法定職権である。董事会の決議におけるプロセスが『会社法』及び会社定款の規定に違反しておらず、内容についても会社定款の規定に違反していない限り、裁判所は解任事由が事実であるか否かを審査・認定せず、董事会の決議の効力に影響を与えない。」（最高裁判所指導案例（2010）滬二中民四（商）終字第436号）。

もしかしたら裁判所が間違った判決を下したのか？

そうではない。A社に敗訴の判決が下された根本的な原因は、職務解任と労働関係解除を混淆し、劉さんとの労働関係を解除したことにある。つまり、『会社法』に基づき職務を解任すること自体は問題ないが、労働関係を解除する場合は、『労働契約法』の関連規定、例えば、第39条の「労働者の過失による解雇」又は第40条の「労働者の過失によらない解雇」に該当するかどうかを確認しなければならない。仮に関連規定に合致するとしたら、『労働契約法』第43条の規定に従い労働組合への通知を行わなければならない。よって、A社が董事会の決議だけを以って劉さんとの労働関係を一方的に解除することは当然認められない。

また、実務において、以下のポイントにも注意すべきである。

第一に、『会社法』第216条では、「高級管理職とは、会社の総経理、副総経理、財務責任者、上場会社の董事会秘書及び会社定款に定めるその他の者を指す」と規定している。前述した『会社法』第46条第9項には、会社の定款に定められる「その他の者」が含まれていないため、「その他の者」にあたる高級管理職の職務を変更する場合、何を根拠とすべきか？この場合、『会社法』第49条第7項の規定、即ち、「総経理は、董事会が任命又は解任を決定すべき者以外の管理責任者の任命又は解任を決定する権利がある」を根拠とすることが考えられる。勿論、会社定款に別途定めがある場合は、具体的な規定に従い判断することとなる。

第二に、一部の高級管理職が会社と労働契約を締結していない（特に個別の株主が数社の高級管理職を兼任する場合）。この場合は、『会社法』及び会社定款の規定に合致する限り、係る高級管理職を解任することにリスクはないと判断する企業も多いだろう。但し、係る高級管理職が何れの会社と労働契約関係を構築していない場合、労働契約上の地位の確認を求められる可能性があり、通常、裁判所もそれを支持する（適例：（2020）最高法民再50号）。

第三に、外国籍労働者も『労働契約法』の適用を受けるが、外国人就業については各地方毎に規定があり、バラつきも見れれるため、外国籍高級管理職の解任について特殊なところがある。上海を例として挙げると、『<外国人の中国における就業の管理規定>を貫徹することに関する若干意見』（滬労外発〔1998〕25号）第16条では、「雇用企業と、任命・雇用の許可を得た外国人との間の、任命・雇用期限、持ち場、報酬、保険、労働時間、任命・雇用関係解除の条件、違約責任などの権利義務は、労働契約を通じて約定する。」と規定している。上海の司法実務において、会社と外国籍高級管理職の間に任命・雇用関係の解除に係る特別約定（例えば、パフォーマンス指標等）がある場合は、通常、裁判所は当該約定を認める。つまり、外国籍労働者については必ずしも『労働契約法』第39条又は第40条の関連条件を満たしているとは限らない（例えば、（2020）滬01民終847号）。

    登録商標の不使用取消を申請された場合、商標権者は如何にして対処すべきか？

    上記の『商標法』の規定によれば、商標権者にとって2つの対策が考えられる。その一つは、登録商標の不使用に正当な理由があることを証明する。もう一つは、商標登録の公告日から3年間以内に商標が使用されたことを証明する。

    『商標法実施条例』第67条では、「正当な理由」に該当する4つの状況、不可抗力、政府の政策的規制、破産清算、商標登録者の責に帰すことのできない他の正当な事由、を列挙している。但し、これらは発生確率が低いので、正当な理由として殆どの案件に適用できない。

    従って、多くの商標権者は、商標登録公告日から3年間以内に対象商標が使用されたことを証明する必要がある。

    『商標法』第48条の規定によると、商標の使用とは、「商品、商品の包装?容器及び商品取引書類において商標を用いること、又は広告宣伝、展示及び他の商業活動において商標を用いることにより、商品の出所を識別するための行為を指す」。

    又、『商標法実施条例』及び『商標審査及び審理基準』の規定によると、商標の使用に関する証拠について主に以下のものが含まれる。取引に係る書類（契約書、領収書、商品本体、包装表示、商品輸出入検査検疫証明、税関申告書、商品目録、説明書、価格表などを含む）。新聞、定期刊行物、ネットワーク、テレビ、放送局などのメディア又はセルフメディアにおける宣伝、掲載。会社で作成される宣伝ビラ、パンフレットなど。電子メールなどを含む各種の広告宣伝。展示会、博覧会から提供された、対象商標を使用した印刷物及び他の資料など。

    実務において、関連証拠を集めるときは、以下のことに注意を払うよう勧める。

    第一に、商標が「商業活動」、即ち宣伝又は流通に用いられたか否か。通常、登録商標の不使用取消制度は、商標登録者による商標の使用を促し、商標としての機能を果たし、商標という資源の遊休や浪費を避けることが目的である。従って、商標が実質的に商品の流通に用いられ、商品又はサービスの出所識別機能を果たしたことを証明できる直接な証拠がなければ、当該商標の実質的な使用とは看做されない（詳細は（2016）京73行初4815号判決を参照）。

    第二に、当該商標の指定商品に関する取引記録のみを提出する場合、『商標法』における有効な商標的使用として認められない。例えば、（2016）京73行初5200号事件において、北京知財裁判所は、「代理販売契約書、注文書、出荷証明書、商標が表示されていない商品の写真、メーカーや産地など法律で強制されている情報が表示されていない実物の包装などがあるが、それ以外に裏付けられる証拠がなければ、商標権者の商標に対する実質的かつ有効な使用を証明するには不十分である。」と指摘した。　　　

    第三に、商標の使用許諾は、原則として商標の使用と認定されるものの、許諾行為だけでは、商標の使用と認定されない可能性がある。『商標審査及び審理基準』では、その旨の規定があり、裁判所も同様の観点を持っている。例えば、（2017）京行終2107号事件において、北京高級裁判所は、以下のことを指摘した。「登録商標を実質的に使用しておらず、登録商標の譲渡や使用許諾、又は商標登録情報の公布、又は登録商標専有権の声明のいずれかのみを行った場合、商標の実質的な使用と認定されない。」

    最後に、僅かな証拠だけで、例えば、広告物品、包装物等、又は数量の大変少ない取引書類など、商標的使用ではなく、名目上の使用と認定される可能性がある。従って、商標の使用に関する証拠を提出する場合、できる限り、相互に証明でき、なおかつ関連性がある複数の種類の証拠を提出することを勧める。

    当然、根本的な解決方法は、会社が商標登録を行うとともに、商標の実質的な使用を重視し、かつ使用に関するオリジナル資料やメールでのやり取り、画像、公証文書などを留保することにより、商標的使用に関する証拠を確保できると考えられる。そうすると、登録商標の不使用取消を申請されても、臨機応変に対処できるようになる。

    2011年7月1日より施行された『社会保険法』では、「外国人が中国国内で就業する場合、本法の規定を準用して社会保険に加入する。」と規定されている。又、『中国国内で就業する外国人の社会保険加入暫定弁法』（2011年10月15日より施行、以下『暫定弁法』という）第3条では、外国人が外資企業と労働契約を締結して中国国内で就業する場合、海外企業と労働契約締結後に駐在員として中国現地法人で就業させる場合、共に、外資企業は係る外国人のために社会保険料を納付すべきであることを明確にした。当時は、上記の規定は外資企業の関心を引き寄せた。

    しかし、『社会保険法』にいう「準用」という表現において、外国人のための社会保険料の納付は強制ではない、即ち、納付してもしなくてもよい、と誤解している人は圧倒的に多い。又、『暫定弁法』では、社会保険料の納付を強制しているが、『社会保険法』より位階が低いため、『社会保険法』の規定を打ち破るわけにはいけない。よって、実務において、各地の人力資源?社会保障機関によって法律執行の程度が異なる。大部分の地方では、外国籍労働者の社会保険加入について強制や干渉をせず、社会保険未加入について処分を行う先例も見られていない。従って、多くの外資企業はコスト面などを考慮し、外国籍労働者を社会保険に加入させる意欲はあまりないようである。

    但し、この現状は近い将来、変わる可能性がある。

    現時点で中国は十数カ国と社会保険加入手続相互免除の関連協定を締結しており、今後も外国籍労働者の社会保険加入について厳しく管理していく傾向がある。『我が国の国内で就業する外国人の社会保険加入作業関連事項を貫徹することに関する通知』（2011年10月15日より施行）では、「期限を切って追納し、毎日万分の五として滞納金を別途納付する」と規定しているが、今まで長期に亘って執行されていない。仮に各地人力資源?社会保障機関は使用者に対し、外国籍労働者のために社会保険に加入することを強制するときも、大きな影響を引き起こさないために、当該通知に従い過去に遡って社会保険料の追納及び滞納金の別途納付を要求する可能性は低いと思われる。しかし、そのことには、かかわらず、使用者は早めに外国籍労働者（特に現地採用者）の社会保険加入を議事日程に組み入れるよう勧める。特にもともと法律執行が比較的厳しい地方では、使用者は外国籍労働者の社会保険加入のことを早期確認?実施するはずである。

    外国籍労働者の社会保険加入による人件費の増加について、完全に回避できない問題である一方、使用者は、外国籍労働者の母国と中国の間で社会保険加入手続相互免除の関連協定が締結されているか否か、免除条件に合致するか否かなどに注意を払う必要がある。　

    例えば、日本との場合、中日両国で締結された『社会保障協定』は2019年9月1日より施行される。当該協定によると、日本の親会社から中国へ派遣される駐在員は、中国において最も割合が高い養老保険料の納付を免除されるものの、医療保険料、労働災害保険料などの納付は免除されない。

    実務において、これに類似するケースは珍しくない。

    中国の土地所有権の帰属及び取得方法等は、多様かつ複雑である。企業は土地使用権を譲受又は賃貸借により取得する場合（注：中国では土地所有権は譲渡不可ため、使用権のみを取得できる）、リスクを防止するために、事前に十分な確認を行う必要がある。

    全体的に言えば、企業は以下の事項について留意すべきである。

    第一に、土地の種類及び権利帰属。中国の土地は国有地と集団所有地の2種類に分けられる。国有土地使用権の取得に関する規定は比較的明確である。関連する法律法令によると、土地使用権払下契約は市、県の人民政府土地管理部門との間に締結されるべきである。従って、A社のように、郷政府や企業誘致部門や開発区管理委員会等の主体と契約を締結した場合、『契約法』の規定により、関連契約は法律の強制規定に違反することになるため無効となる。一方、集団所有地は、大変複雑で、郷鎮又は村又は組農民集団所有地等複数の形態があり、かつ過去の様々な問題により一部の集団所有地については登記手続が行われず、権利証の取得がなされていなかったため、実務において集団所有地の権利帰属を確認することはなかなか困難である。又、関連法律法令によると、通常、集団土地使用権の譲渡、賃貸借等の必要がある場合には、国家による収用手続きを経て国有土地に転換し、その国有土地の土地使用権について払下げを受けることになる。唯一の例外として、郷鎮企業を設立する場合は、集団所有地を建設用地に直接転換することができる。但し、留意すべきことは、郷鎮企業の資本金構成（農村集団経済組織又は農民による出資が50%以上である）や、企業の管理者等について特定の条件を満たす必要がある。

    第二に、取得対象となる土地に関する計画を確認すること。具体的に、所在エリアの全体計画、当該区画土地の計画などを含む。全体計画の動向から見れば数年後立ち退きを命じられる可能性がある場合、当該土地を取得するか否かを慎重に考慮すべきである。又は、農薬工場の旧跡や本件のような復元の対象となる土地など、特殊な土地において特定の事情による未解決問題があるか否かを事前調査する必要がある。

    第三に、土地使用権の取得手続。関連法令によると、中国では国有土地使用権の払下げの方法は、（１）協議、（2）入札募集、（3）競売、（4）上場取引の四つである。『入札募集?競売?上場取引による国有建設用地使用権払下関連規定』第４条には、「工業、商業、観光、娯楽、商品住宅など事業用地及び一筆の土地に2つ以上の使用意向者が出る場合、入札募集、競売又は上場取引により払下げを行う。前項でいう工業用地は倉庫用地を含むが、採鉱用地を含まない。」と明確に記されている。当該規定から見て、実務において、入札募集、競売、上場取引は必要不可欠な手続きである。企業が地方政府の承諾を軽々しく信用し、入札募集、競売、上場取引の手続きを行わなかった場合、解決できない後腐れが発生する恐れがある。また、協議により土地使用権を譲り受ける場合、関連法令によると、最低価格は一定の制限を受ける（例えば、協議により合意した最低払下げ価格は新規建設用地の土地有償使用費、土地収用（立ち退き）補償費及び国の規定に従う納税額の合計金額を下回ってはない）。企業は目先の利益にはとらわれないように、前述のことに十分な注意を払うべきである。

    第四に、関連協議書において、双方の権利?義務（代金支払、支払日、手続、企業優遇政策の具体的な内容及び計算方法、違約責任の負担等）を明確にすること。それは、約定が不明確である限り、リスクは現実の損害になる可能性があるからである。

    『労災保険条例』第37条第（2）項には、「労働契約期間満了後、又は従業員本人が労働契約の解除を申し出た場合、労災保険基金により労災医療補助一時金が支払われ、使用者より一時傷害就業補助金が支払われる。」と規定しているが、実務においては、該条項の理解及び適用について、長きにわたり意見が一致していない。

    当該条項の文面から見れば、、使用者が、一時傷害就業補助金を支払う前提条件は以下の二つだけだ。労働契約期間を満了している。従業員が退職を申し出た。つまり、使用者が、法の基、労働契約を解除するという状態（本件において従業員が著しく規律に違反した）は、前述の二つの前提条件の何れにも該当しないため、使用者が一時傷害就業補助金を支払う必要はないと見られる。従って、実務においても、一部の労働仲裁機関及び裁判所は、使用者は一時傷害就業補助金を支払う必要がないと判断している。

    しかし、殆どの労働仲裁機関及び裁判所は、「従業員が著しい規律違反により解雇されたとしても、一時傷害就業補助金を取得すべきである。」と認識している。その理由は概ね以下の通りである。一時傷害就業補助金などの労災保険待遇は、従業員が業務により傷害を受けたときに獲得すべき救済と補償に該当し、法定事由がない場合に支給を停止してはならない。又、現行の『労災保険条例』第42の規定によると、被災従業員が労災保険給付を受ける条件を喪失したり、労働能力鑑定や治療を拒否した場合にのみ、労災保険給付は停止される。従って、使用者による労働契約の解除は、被災従業員への労災保険給付停止の状況に該当しない。尚、一部の判決では、被災従業員の著しい規律違反行為は、解雇処分により既に罰を受けたという観点を述べた。『社会保険法』第39条第3項には、「労働契約の終了又は解除時に、被災従業員が取得すべき一時傷害就業補助金は、国の規定に従い使用者が支払う。」と規定している。当該規定は、労働契約の終了又は解除を被災従業員が一時傷害就業補助金を取得する前提条件となっているが、労働契約解除の方法と理由を前述の前提条件としていない。『労災保険条例』第38条には、「被災従業員の労災が再発し、治療が必要だと認められた場合は、労災保険給付を受ける。」と規定している。労災は、労働関係の解除前又は解除後に再発する可能性があり、労災保険給付を受けるための前提は労災が再発し、かつ治療が必要であることである。従って、労災保険給付関係は労働関係の終了に伴い終了するわけではない。

    2015年、『2015年第11期最高人民法院公報』における「候宏軍が上海隆茂建築装潢有限公司を訴えた労働契約紛争事件」において、最高人民法院は、前述の理由とに基づき、「一時傷害就業補助金は、労働契約終了又は解除時に、被災従業員が取得すべきもので、かつ使用者が支払うべきものである。使用者は労働契約を解除した場合も、依然として被災従業員に対し一時傷害就業補助金を支払う義務がある。」と指摘した。

    それ以降、各地の裁判所でも、この問題について判決が統一されている傾向にある。

    恐らく多くの人は驚いて飛び上がるだろう。「そんなはずはない。ODM生産の特徴は、設計及び製造は全て受託側の責任で、委託側とは無関係である。ODM契約において受託側の製品が第三者の知的財産権を侵害した場合は、全ての責任は受託側が負うことを約定しておけばよい。委託側に製造者として特許権侵害責任を負わせるのはおかしいのではないか。あくまでも販売者で、「合法的な出所がある」ことを理由に抗弁することができる。」

    しかし、実際、このような考え方は危険だ。

    ODM生産というビジネスモデルにおいて、委託側は権利侵害に係る製品の「製造者」に該当するか否かについては、関連法律及び司法解釈では明確な観点や判断規則がない。但し、司法実務に対する調査結果によると、ODM取引において、委託側は製造者に該当するか否かについては、主に以下の三つの観点がある。

    一番目の観点は、権利侵害に係る製品に委託側のブランドロゴが付けられる限り、委託側は製造者に該当するというものである（（2006）高民終字第1570号、（2006）高民終字第515号、（2006）粤高法民三終字第365号）。多くの裁判所はこの観点を採っている。

    二番目の観点は、権利侵害に係る製品の包装において委託側のブランドロゴを付けていても、委託側に製造能力がないことを証明できる証拠がある場合は、委託側を「販売者」と認定すべきであるというものである（（2015）粤高法民三終字第329、330号、（2014）粤高法民三終字第91号、（2014）成民初字第332号）。

    三番目の観点は、権利侵害に係る製品によりその創造意志及び技術要求を実現した者が、創造者に該当するというものである（（2003）南市民三初字第21号、（2012）民申字第197号）。当該観点によると、ODM取引において、委託側は、通常、製造者ではなく、販売者に該当すると認定される。

    従って、裁判所は一番目又は二番目の観点を採る場合、ODM取引における委託側は権利侵害に係る製品の製造者というレッテルを張られる可能性がある。この場合に、有名なブランドのイメージや名誉が大きく毀損されたとしても、損害の存在及びその額を証明できないため、受託側に求償することが難しい。一歩退いて、仮に二番目又は三番目の観点により、最終的に委託側は販売者と認定されたとしても、「合法的な出所がある」ことを理由に抗弁し、これによって権利侵害に係る製品の販売停止という責任を負うだけでよいか否かについては、個別事件において証拠が十分であるか（例えば、受託側による特許権侵害について、委託側が知っている、又は知り得たことを証明できる証拠がある場合）否かによって、不確実性が存在する。

    従って、ODM生産の委託側は、ODM生産に係る特許権侵害リスクを防止する意識を強化しなければならない。主に、以下の面からリスクを抑制することが考えられる。　

    第一に、ODM生産を行う前に、FTO調査を実施する。ODM取引において、受託側が提供する製品が特許権に係るか否かを十分に調査する。特許権に係る場合は、係る知的財産権の関連情報を詳細に調べ、相手方に対し関連知的財産権の証明資料を提供してもらい真剣に審査を行い、又、第三者の知的財産権に係るか否かについても技術審査を行う。

    第二に、ODM生産委託契約における知的財産権の関連条項において瑕疵担保責任を明確に約定する。万が一製品が権利侵害を訴えられる場合は、委託側は契約相対性の原則に基づいて、受託側に求償することができる。約定する際に、損害賠償の範囲及び方式を明確に約定すべきである。　

    A社のように私用休暇日数を制限し、所定日数を超過した私用休暇申請を拒否することは認められるか？

    実は、法律では私用休暇日数について明確な規定がない。企業経営の立場から見れば、従業員が頻繁に私用休暇を申請すれば、必ず企業の生産?経営に影響を及ぼす。又、私用休暇期間は労働の対価である賃金を支払う必要がないが、社会保険料、住宅積立金などは負担する必要があり、企業のコストは比較的、増える。従って、企業は経営自主権に基づいて、従業員の私用休暇に対して一定の制限を加えることができる。当然、その前提としては、企業が法に従い制定した規則制度には、私用休暇日数に関する規定が盛り込まれていることである。　

    1年間の私用休暇日数の上限については、絶対的な基準がないため、合理的か否かについての判断は社会通念によって決められる。従って、比較的安全な方法としては、多数の会社のやり方を参照することである。実務において、１年間の私用休暇日数の上限を10日又は20日としているケースがよく見られ、又１か月の私用休暇日数の上限を5日、１年間の私用休暇日数の累計上限を10日にするという二重制限を設定している会社もある。

    では、企業は私用休暇日数を明確に制限していた場合に、所定日数を超過する申請を必ず拒否できるのか？

    答えはそうではない。文頭の事例の場合、A社が陳さんの私用休暇申請を拒否したことは、問題にならないが、従業員の家族が重い病気にかかり、介護が必要になった、又は通勤途中突発事故が生じ、交通管制により従業員が正常に出勤できないなど特殊な状況下で、企業は従業員の私用休暇申請を承認すべきである。その場合、仮に企業は無断欠勤を理由に従業員に処分を行うとしても、処分行為の合理性について否定される可能性がある。よって、この問題を適切に解決するために、企業は以下の二つの面から手を打つべきと考えられる。第一に、規則制度において私用休暇日数の上限を定めるときに、「原則として」又は「特殊な状況を除く」などの前提条件を設定しておくことを勧める、そうすると、規定の合理性を示す一方、個別事件において柔軟に対応できる。第二に、関連規定を執行するときに、私用休暇に係る証拠物を慎重に審査し、条理にかなう場合は、私用休暇申請を承認するべきである。

    最後に、従業員の虚偽の私用休暇行為を抑止するために、企業は出勤率を人事考課に盛り込み、奨励措置を活用し、従業員が全力で働けるように激励する。