本案发生在《民法典》实施之前。当时的《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用其肖像”。

该案中，上海徐汇法院及上海一中院均认为，从宣传制品、图文、视频的内容来看，陈某身穿印有H公司商标的厨师服，手捧海南鸡进行展示，结合其特定的肢体动作和面部表情，均系陈某以总厨身份为公司宣传等目的而听从制作者的要求所拍摄，受众应当是消费者或美食爱好者，其出镜的照片或视频必将面向受众群体，陈某对此应当是明知的，其行为具有自愿性，应当推定H公司使用肖像已获得陈某的许可。但H公司使用肖像的期限应当于陈某离职时终止。因为双方之间无明确约定的情况下，员工离职后，公司的使用行为便没有了人身依附性，且未支付给员工使用肖像的对价（见(2020)沪01民终7158号）。

但司法实务中判断规则并不完全一致。例如，在(2016)京0115民初8355号判决中，北京大兴法院指出，“虽然拍摄系经原告同意，但被告公司未提供充分证据证明将该宣传片上传至优酷网站这一公开网络已经原告同意，又考虑到被告公司在优酷网站上传宣传片的目的在于宣传以获取经济利益，故对被告公司未经原告本人同意，以营利为目的使用原告肖像的事实，本院予以认定，该行为侵犯了原告的肖像权”。

因此，在《民法典》实施以前，大致的判断口径是：（1）在职期间员工配合制作，并不必然视为员工同意将其肖像用于宣传。有理由表明员工事先明知使用或公开方式的除外。（2）员工离职后未经其同意使用包含其肖像的图片、视频的，通常得不到法院支持。

在《民法典》第1018至1023条对肖像权及其使用作了较为全面的规定，更加注重对肖像权人的保护。该法第1019条规定：“……未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像”。因此，通常情况下，制作、使用、公开肖像权人的肖像必须经肖像权人同意，并且如果肖像权人仅同意制作，并不意味着其同意使用或公开。

同时，《民法典》第1021条规定，“当事人对肖像许可使用合同中关于肖像使用条款的理解有争议的，应当作出有利于肖像权人的解释”。第1022条规定：“当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。

可见，现行法最大的特点在于关注是否获得了肖像权使用许可，及约定不明时将作出对肖像权人有利的解释。

在此背景下，在使用涉及员工肖像的宣传作品时，企业应当谨慎处理。建议企业可以考虑从如下两个层次进行风险防范：

第一，对于特定岗位有长期出镜拍摄要求的。例如，企业的直播营销平台主播、网络课程授课讲师、线上销售产品展示等，建议在劳动合同及岗位职责书中将出镜拍摄等列入其工作职责范围，说明相关成品的知识产权归属，并签订《肖像许可使用协议》，对许可使用期限、事项等明确约定。

第二，对于一般岗位偶尔基于宣传需要拍摄相关产品或公司形象宣传作品的。使用前征得员工同意，并签订《肖像许可使用协议》，明确是否就此使用支付对价、使用范围、使用期限等，且前述约定还要考虑到离职后继续使用的情形。

该案历经一审、二审、再审，判决一波三折。最终2019年9月，最高院再审认定H公司的涉外贴牌加工行为构成商标侵权（详见（2019）最高法民再138号判决）。

长期以来，我国司法机关在涉外贴牌加工商品上商标使用及侵权认定上，主流观点为，涉外贴牌加工产品不进入中国市场，厂家贴附标识的行为既未起到指示商品来源的功能，未在中国境内销售又使之不具有识别商品来源的功能，故在中国境内不存在混淆可能性，因此不构成商标侵权（典型案例包括 (2018)沪0115民初37682号彪马欧洲公司主张侵害商标权败诉案等）。文首“HONDA”案件中，一审、二审法院也持相同观点。（备注：一审法院因认为在案证据不足以认定H公司的加工行为得到M公司授权，因此H公司的行为不属于涉外贴牌加工，而属于销售行为，从而认定H公司构成商标侵权。）

然而，“HONDA”案件再审判决的观点与上述主流观点大相径庭，成为该问题上的分水岭。最高院通过该案确立了涉外贴牌加工问题上的新规则：其一，只要具备区别商品来源的可能性，就属于商标法意义上的商标使用。最高院指出：“商标使用行为……通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的‘商标的使用’应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节……，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的‘商标的使用’”。其二，将“相关公众”扩大到商品运输等环节的经营者等。对于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定的“相关公众”，最高院指出，“除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者，例如商品运输等环节的经营者；并且考虑到电子商务及互联网的发展，出口至国外的商品存在回流国内市场的可能，国内消费者对于贴牌商品亦存在接触和混淆的可能性”。其三，避免一刀切地以贸易模式认定商标侵权与否。最高院认为，“不能将某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式），简单固化为不侵犯商标权的除外情形，否则将违背商标侵权判断的基本规则”。

我们对“HONDA”案再审判决之后的类似案件及裁判结果进行了检索，结果表明江苏（例如，(2020)苏民终54号）、河南（例如，(2019)豫01知民终31号）、浙江（例如，(2019)浙03民终721号、(2018)浙02行初91号）、辽宁（例如，(2020)辽02民终538号）等各地法院基本都依循了最高院确立的上述新规则、新思路。可见司法机关在这一问题上已经形成新的主流观点，可以预期未来类似案件通常都会按照新观点进行处理。

对于从事涉外贴牌加工的企业来说，应该重视这一司法上的新动向。从风险防范角度来看，企业不仅要拿到外国委托方的合法授权（该委托方在境外具有商标权），同时亦应审查其在中国境内是否具有商标权利或是否侵犯他人商标权利，否则将面临被诉及侵权风险。如被诉的话，则需要结合具体案情，考虑如何从新规则的第一点和第三点寻找突破口。