根据《公司法》、《破产法》以及相关司法解释的规定，由于公司是独立的法人主体，在股东依法办理完毕注销手续的情况下，其无需承担额外的责任。因此很多时候，遇到维保公司注销的情况，当事人往往觉得维权无门。

但是，办法总比问题多。例如，文首案件中，经法院调查，原来是N公司没有给F某办理电子质保手续，最终法院判决由N公司的唯一股东L某承担相应的维保违约责任（见(2022)津03民终1380号）。不过这个案件具有一定特殊性，我们建议当事人还是需要从拟发生交易时起，便采取相应的防范措施，以抑制这方面的风险。

主要可以考虑的防范措施包括：

首先，在拟发生交易时，应对交易相对方进行信用审查，包括对主体资格、资质，涉诉情况等，谨慎选择需要长期接受维保服务的交易对象。

其次， 在签订合同时，应关注付款结点及所附条件。以质保金为例，实务中比较常见的通常是总价的3%~5%。但是如果个别交易所涉及的质保义务是交易内容很重要的一部分，那么质保金的比例就需要特别考虑。例如，企业采购电梯，而电梯维保是重要义务，如果总价是包含3年维保的，那么在设置质保金比例时应考虑3年维保服务的市场价格，明确约定未到期部分的抵扣计算公式。根据双方交易中地位等因素，如果可能的话，企业还可以要求交易相对方的个人股东提供连带保证等，以更好地约束对方。

再次，在履行合同过程中，应注意及时关注交易相对方的经营状态。例如，以半年为期对交易相对方进行经营状况/信用审查。如交易相对方发生违约行为的，视情况增加确认频次。

最后，假如交易相对方真的发生注销的情况时，当事人应做到3步走：

其一，了解注销的原因。《公司法》第180条规定了解散的5个理由，概括来说分为3类：（1）主动解散且有承继方，即被吸收合并或分立；（2）主动解散且无承继方，例如经营期限届满，股东会决议等；（3）被动解散，即被吊销、撤销、责令关闭。

其二，针对不同情形，采取不同对策。针对第（1）种情形，企业应与承继方就权利义务的承继达成补充协议，以便后续继续履约。针对在第（2）（3）种情形，由于无承继方，在对方股东依法完成清算程序的情况下，当事人无法再找对方股东承担额外责任。此时，当事人应及时与清算组联系处理未了结的业务。

其三，在无承继方且交易相对方的股东或清算组未依法履行清算程序的情况下，企业还可以从3个角度选择维权策略：（1）以合同纠纷为由起诉已注销的交易相对方及其股东，要求股东承担连带责任，类似文首案件；（2）以股东损害公司债权人利益责任纠纷为由起诉已注销交易相对方的股东，例如(2022)京03民终2430号；（3）以清算组成员责任纠纷为由起诉已注销交易相对方的清算组成员，例如(2015)穗中法民二终字第1130号。

个人破产制度在中国正式启动的里程碑应该是《深圳经济特区个人破产条例》（2021年3月生效），这是中国首个有关个人破产的地方性法规。之后，深圳市中级人民法院作出了数个有标志性的裁定，包括：

2021年7月，首个个人破产重整裁定。即，债务人将按照重整计划在3年内清偿100%本金，免于偿还利息和滞纳金，如未严格执行重整计划的，债权人有权申请对其进行破产清算；

2021年11月，首个个人破产清算裁定。即，债务人进入为期3年的免责考察期，通过考察期后，可免去剩余债务；

2021年11月的首个认可和解协议。法院作出终结个人破产和解程序裁定，债务人按照和解协议偿还债务，无需对其按照个人破产的相关规定进行监管。

自此，保护“诚实而不幸的债务人”的个人破产制度在深圳已经正式进入司法实务。个人破产制度在其他省市甚至全国的铺开，预计也是不久的事。

目前，通过《深圳经济特区个人破产条例》，我们可以对其他省市乃至中国“个人破产”的规定有所预判，并及时在交易中采取相应的防范措施。

“个人破产”的适用对象通常限定为符合特定条件的自然人债务人。关于特定条件，包括两个方面：一是自然人的范围。例如，深圳市要求“在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人”。因此，对企业而言，如果发生交易的相对方或者担保方系自然人的情况下，则建议提前确认其户口所在地及常驻地是否有个人破产相关的地方性规定，并将该条列为发生交易时信用评级的一个要素。二是债务情况。“个人破产”并不是适用于所有资不抵债的自然人，通常限定为因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或资不抵债的自然人。

“个人破产”的程序主要包括申请、受理，财产的申报、豁免，债权申报，破产费用和共益债务处理等。结果分为三种情形：破产清算、重整、和解，其区别在于：

（1）破产清算是债务人和债权人就欠款“打折”达成共识，打折部分一笔勾销，不过对债务人设定一定的免责考察期。根据《深圳经济特区个人破产条例》，免责考察期为3年，可根据债务人自愿偿还剩余债务的比例缩短，也可根据债务人违反限制行为决定规定的义务的情形来延长，不过延长期限最长不超过2年；

（2）破产重整是债务人和债权人就欠款“打折”达成共识的同时，债务人还要就打折后的欠款金额的偿还作出还款计划，重整期间不超过6个月；

（3）破产和解是债务人和债权人就如何还款达成和解。在双方无法达成和解协议的情况下，不会直接转入破产清算或重整程序，仍然需要依债务人或债权人申请启动。

那么，上述情况下，甲公司的抵押权是否仍有效？还能优先受偿吗？

原《担保法司法解释》第12条规定，“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”，明确了抵押登记期限对于抵押权的效力并无影响。《民法典》实施后，上述司法解释已失效。民法典及新司法解释对此未予明确。不过，《民法典》第393条规定了担保物权消灭的4种情形，即，①主债权消灭；②担保物权实现；③债权人放弃担保物权；④法律规定担保物权消灭的其他情形。可见，抵押登记期限届满不会导致抵押权失效。

从近期相关行政部门的实操来看，《民法典》实施后在抵押期限届满是否影响抵押权效力的问题上，观点并未改变。根据上海以及大连有关登记部门的操作口径，抵押权消灭的，应当办理涂销抵押权登记的手续，否则该抵押权一直存在，抵押物无法正常使用和流通。司法机关的观点也未变化。例如，北京市第四中级人民法院在(2021)京04民初236号判决中指出，“虽前述抵押登记有效期届满，但抵押登记的时间不影响抵押权的存续”。因此，抵押登记期限届满的情况下，只要债权有效，则抵押权仍有效。

回到文首案件中，我们再来考虑一个问题：抵押权登记期满后到采取查封之间存在时间差的情况下，若被其他法院先行查封，会影响甲公司的优先受偿顺序吗？

根据《民法典》第414条，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。因此，抵押登记到期后，如果不申请涂销，则抵押登记记录会一直存在，由于甲公司抵押登记时间在先，因此其他法院即便名义上是首封，但不影响甲公司的优先受偿顺位。

此外，实务中还需要留意的一个问题是，债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为，是两个不同行为，相互之间不能替代。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第44条第1款规定：“…主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持”。究其原因，抵押权属于物权，其本身不适用诉讼时效，但其作为主债权的从权利，随主债权的存在而存在（参见(2020)沪01民再86号判决），故该条规定的目的在于促使抵押权人在主债权诉讼时效届满前行使抵押权。

该案件发生在2018年，最终苏州法院认定甲公司解雇并无不当，驳回了Y诉请（详见(2018)苏0402民初5721号）。那么，《个人信息保护法》实施后，是否还能通过GPS定位考勤？

GPS定位考勤涉及取得员工行踪轨迹，而行踪轨迹属于敏感个人信息。根据《个人信息保护法》第13条第2款规定，“按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需”的个人信息处理，用人单位无需取得个人同意。不过，该法第29条规定，处理敏感个人信息应取得个人单独同意。对于这两条规定的适用关系，即用人单位处理员工的敏感个人信息是否需要取得员工单独同意，目前立法和司法层面均尚未明确。在此背景下，从风险最小化角度出发，取得员工的单独同意显然是最稳妥的。不过，做个假设，若后续出台规则，明确用人单位在前述《个人信息保护法》第13条第2款规定范围内处理员工个人敏感信息，也无需取得其单独同意，企业是否就可以放手进行GPS考勤定位呢？非也。

企业要通过GPS定位考勤，无论法律有无规定，首先很重要的一点是表明这么做的目的和必要性，尽可能获取员工的理解。否则，即使形式上员工都签字同意了，但是存在抵触情绪，或者个人隐私被监视的不安等等负面心态时，会对员工的工作积极性、稳定性等产生不利影响，背离企业考勤的初衷。这方面很考验HR的智慧，需要事先对实施目的、考勤对象、具体GPS定位工具的情况、获取信息的界限等等进行有理有据的说明，以消除员工疑虑和抵触，取得理解和认同。

实操层面，在实施GPS定位考勤时，以下几个方面也是需要特别注意的：其一，GPS定位工具的选择。总体而言，使用企业配备的设备/工具所带来的的风险小于使用个人所有的设备。具体的工具多种多样，企业可根据自身需求选择相应的产品，例如微信、钉钉等。为尽可能避免与个人信息、资料的混同，更好地保护企业商业秘密，可以考虑要求员工使用企业微信账号，钉钉工作账号等。其二，考勤对象的范围。对于全体员工进行GPS定位考勤显然没有必要，因此通常会选择工作场所不特定的岗位，例如司机、销售、售后服务等。其三，使用GPS定位考勤需要注意管理的合理性和边界。例如，在时间方面，一般应限定于工作时间；针对不定时工时制或综合计算工时制的岗位，则可限定于场景。如果时间或场景设置不合理，可能引发法律风险或巨大成本风险，比如企业规定可对员工进行24小时定位，那么员工可能提出侵犯个人隐私，或者提出任何被定位的时间及区间都是工作时间，从而要求企业支付加班费。

其实，T公司也并非完全无计可施。

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第19条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。因此，从字面规定来看，文首案件中，股东陈某未依法履行出资义务即转让股权，T公司申请追加陈某为被执行人即可。

但实务规则并不是如此简单。举两个典型案例看一下：在(2021)京02民终10256号判决中，北京二中院认为，原股东将股权转让的时间在认缴出资期限到期之前，公司股东对出资期限存在的期待利益受法律保护，故原股东在出资期限届满之前将股份转让，不存在法律规定的未依法履行出资义务的情形，不可追加为被执行人。在（2022）苏02执异1号案件中，无锡中院指出，案件执行过程中，追加第三人为被执行人，是对生效法律文书既判力的扩张，关系到被追加人的实体权利，应当严格按照执行方面法律、司法解释的规定审查是否符合相应的法定情形条件。前股东转让股权时，还未到出资认缴期，且涉案债务尚未发生，追加其为被执行人与法律规定不符。

因此，两种情况下，径直申请追加原股东为被执行人恐怕难以得到支持：其一，股东出资还没有到规定缴纳期限的，通常认为其没到“依法履行出资义务”时；其二，前股东转让股权时，涉案债务尚未发生，此时通常认为债务与前股东无关。

不过，文首案件中，T公司申请追加原股东陈某为被执行人得到了法院支持（详见(2021)粤01民终27553号），原因在于T公司与Y公司之间的债务纠纷在陈某转让股权之前即已产生并形成诉讼，陈某明知或应知Y公司可能对其存在债务尚未清偿且已被另案申请执行，仍在未实缴出资的情况下将股权转让给不具备偿债能力的H公司，导致Y公司无法对外清偿债务，故法院认定其出资义务在转让股权前应加速到期，应对Y公司债务承担未出资的责任。 可见，在申请执行人能够证明原股东存在恶意串通转让、故意隐瞒重要事实、滥用股东出资期限、出资不实等行为的情况下，出资义务得以加速到期，原股东需承担相应责任。

实务中，被告法定代表人为了避免败诉后被列入限制高消费名单，诉讼中变更法定代表人的事也屡见不鲜。

对此，司法机关也形成了一些相对统一的实务观点。最高人民法院（2017）最高法执复73号指出，被告公司在执行依据作出后立案执行前，变更法定代表人的，为保障法院执行程序顺利进行，维护债权人合法权益，可认定原法定代表人为主要负责人，仍对其原法定代表人采取限制消费等措施。部分地方司法机关也已出台了明文规定，例如江苏高院2018年发布的《关于加大公司为被执行人的案件财产调查力度的通知》明确指出，“本案债务形成时法定代表人，必须到法院接受财产调查”。因此，通常法院会严格审查涉案债务发生时的法定代表人情况，并对其变更行为是否正当作出相应判断。换句话说，从被告立场来看，诉讼中再变更法定代表人，实际上通常没啥用。

从原告方角度来说，根据案件处理需要，还有一条防范性措施也是可以考虑采取的。《民事诉讼法》第103条第1款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为…”。故而，在必要时，原告可在诉讼阶段申请行为保全，申请禁止被告变更法定代表人。不过，原告应当就此提供必要且充足的证据。

这个案件跟上期法律记事本中被解雇的会计主管的情况有类似之处，但又有差异。会计主管的问题根源在于未尽到凭证审核职责，而文首案件中，H恐怕也会认为报销审核的责任者应该是财务而不是直属上司，或者自己负有一定审核义务，但不应受到如此严厉的处罚。

因此，文首案件的考察重点，除了上期提到的《劳动合同法》第39条第3款规定的“重大损害”的判断以外，还需要特别关注，对于部下的严重违纪行为，上司在监督管理方面是否存在“严重失职”。只有同时符合达到“重大损害”程度，且上司在监督管理方面属于“严重失职”的，才可能考虑解雇。

在具体的实务操作中，企业需要注意以下几个方面的问题：

首先，从诸多判决来看，实务中，法院的审查重点是管理者有没有相应的管理职责，以及相关规定的合法性。

就前者而言，管理者的管理职责应有明文规定。企业对管理者的管理职责可以在岗位职责、审批权限、管理流程、特定业务的操作指引、员工手册等文件中进行设定。

就后者而言，企业应注意相关规定的程序要件。大家都知道员工手册等适用于全员的规定需要经过民主协商和公示程序，但是往往会忽略岗位职责、审批权限、管理流程、特定业务的操作指引等适用于特定部门、岗位等规定也应履行一定的程序，有些文件是否需要民主协商存在商榷余地，但公示或者通知程序显然是必不可少的，这也成为很多案件中企业败诉的很大原因，因为在争议中很多员工首先抗辩的就是自己不知道有相关规定的存在。而当企业无法证明时，败局基本注定。

其次，“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本举证原则，管理者对下属违法违规行为存在监管方面的严重失职须有证据证明。例如，在(2016)苏01民终字1278号案件中，法院认为，虽然公司查到金某的邮件涉及下属汇报拟通过会议要求、拜访医生、给讲课费等形式要求医生使用产品、增加销售量，但是在前述涉嫌违反《行为和道德标准》的行为还未查实的情况下，公司径直解除劳动合同属于违法解除。可见，在拟对管理者予以处罚时，需要有完整的证据链，包括下属确实的犯错行为等。

最后，当存在多个管理者时，选择处罚谁、分别如何处罚也很有讲究。当员工犯错严重时，大老板往往是怒不可揭，此时容易被情绪带动迁怒于某个管理者。在(2019)闽0203民初12581号案件中，法院认为，仅有作为中层管理人员的L受到解聘处理，对其他负有更大管理责任、相当管理责任和直接责任的人员处理均为较轻或未予处理，不符常理。因此，个案中，要从事件发生的各要素出发，理性且合理地对相关管理者采取与其职责与失职程度相适应的处分措施。

有些型号本身比较特别，经过企业长时间的使用与宣传，消费者看到了就会知道是哪家企业出品的，换句话说能起到区分商品来源的作用。而大部分型号则不具备这一功能。

实务中，一些企业在自己的产品上使用了竞争对手的类似产品型号，有些是无意“撞车”，有些则是有意“碰瓷”。那么这种做法有没有法律风险呢？

答案是：不能一概而论，需要区分具体情况来判断。

若竞争对手的产品型号属于行业常规命名，且未注册商标，则使用类似型号的行为，通常不构成侵权。例如，浙江省绍兴中院在(2020)浙06民初193号判决中指出，“ZR-1000系商品型号，系由字母和数字组成，是XX公司众多产品型号中的一个，本身的显著性并不高；口罩细菌过滤效率（BFE）检测仪系商品的通用名称。ZR-1000型口罩细菌过滤效率（BFE）检测仪系商品型号和通用名称的组合，其显著性并不强”。

同时，除了产品型号本身的显著性，是否在商业使用过程中形成显著特征、以及与特定产品形成稳定的对应关系也是法院关注的要点。福建高院在(2021)闽民终1161号判决中除了显著性分析以外，特别强调：“……庭审中XX公司确认……产品型号在行业内不具有唯一性，XX公司没有证据表明ZR-1000经过该公司长期使用已经取得了显著特征，与XX公司生产的口罩细菌过滤效率检测仪产品之间形成稳定的对应联系”。

反过来，若产品型号比较特别，或通过使用已经明显区别于其他同类产品，且具有一定的市场知名度，则可能依据《反不正当竞争法》第6条获得保护。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，2022年3月20日施行）相关规定，“商品的通用名称、图形、型号等标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持”。

举个江苏高院的典型案例来感受一下。“CM1虽然是开X公司的产品型号，但其同时符合知名商品特有名称的特征，在实际使用中起到了知名商品特有名称的作用。第一，CM1系列是开X公司经中国电器工业协会及其通用低压电器分会审核注册的专用产品型号，具有唯一性，其他企业一律不得使用。这表明其不为相关商品所通用，具有显著的区别性特征。第二，CM1系列产品是国家重点保护的低压电器产品型号，其中，C表示开X公司；M表示塑料外壳式断路器；1表示设计序号。这表明CM1产品型号同开X公司有着天然的联系，是消费者区别同类产品的生产厂家的标志。第三，在对105家设计院所及50家分会内行业企业的问卷调查显示，开X公司及其CM1塑料外壳式断路器在行业内具有较高影响，在相关用户中亦有较高知名度，其CM1产品专有型号已为相关用户所熟知，并已成为与其它厂商的同类产品相区分的特有标识”（参见(2005)苏民三终字第0108号判决）。

因此，建议企业在给产品命名时，尽量避免使用与竞争对手类似的型号名称。

若出于种种因素，考虑使用竞品类似型号时，至少应当注意以下两点：其一，避免使用行业内极具知名度的产品型号；其二，在产品本身及包装、宣传推广方面注意避免可能被认定为侵害竞争对手的著作权、商标权等知识产权，另外还建议突出使用自家的商标，以尽可能避免与竞争对手混淆，使消费者发生误解，从而被认定为不正当竞争的行为。

法院为什么支持公司解雇处分呢？

《劳动合同法》第39条第2款规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。关于“重大损害”，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第87条规定：“……‘重大损害’由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便于对重大损害作统一的解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定”。 因此，“重大损害”可由企业自行规定，而规定时，并不局限于特定金额的“经济损失”，还可以是“其他损害”，例如公司信用、形象等方面的损害。

在司法实务中，即便企业内部规章未予以规定，但司法机关也会从损害的类型、损害的后果、处理的成本、企业可能面临的负面影响等方面进行认定。以下举例说明实务中几种典型的“重大损害”情形：

第一种：对于商誉的重大损害。在(2021)粤01民终9092号案件中，广州市中级人民法院指出：“……该材料系安装在不动产上的设备，需要长期使用，对产品质量有严格的要求，且涉及到人身安全，即使暂时没有直接的经济损失，亦会对兆X房地产公司的商誉造成重大损害。……”

第二类：对于企业正常经营的重大损害。在文首案件中，山东高院指出：“虽然事发后，被侵占款项已经被追回，但上述侵占行为已经客观发生，并对公司经营管理产生了重大影响”。

第三类：法院认定处理损害的成本属于“重大损害”。在(2020)沪02民终5876号案件中，上海市第二中院指出：“……S某在工作中疏于检查清账，在收到扣款通知后知晓相关厂商存在账目为负数的情况下，仍予以付款的失职行为违反了岗位职责的规定。虽然新X百货公司可以通过法律途径催讨相应欠款，但为之付出的诉讼成本不可避免，……。”

第四类，直接认定违反保密义务属于“重大损害”。在(2021)浙02民终2836号案件中，宁波市中院指出：“……员工手册中约定了保密事项的具体范围,……J某在上诉理由中关于邮件的解释，实质上回避一个最根本的问题，即，其作为特X科公司高管为何要通过私人邮箱向供应商发送涉及代理协议的邮件，故其仅针对相关细节的解释不足采信。”

问题来了，只要双方自愿，无论违约金约定多高，都能得到支持吗？

《民法典》第585条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。…约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少…”。可见，同时符合两个条件，即①“约定的违约金过分高于造成的损失”，②当事人提出请求（即向司法机关提出违约金过高的主张）的，违约金可能会被调低。

那么，“约定的违约金过分高于造成的损失”，怎么来判断呢？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已失效）第29条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）第11条持相同规定。因此，反映到实务中，长期以来很多当事人将违约金设定为合同金额的30%。

然而，很多时候，这样的约定未必能得到支持。

根据《民法典合同编—理解与适用》，认定违约金是否过高应当结合合同的履行情况，查明实际损失，确定基本标准，考虑当事人的过错程度、预期利益以及当事人是否为商事主体、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式合同条款等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。某些特殊情况，例如新冠疫情这一背景，法院也会将疫情对合同履行的影响作为一个酌定因素（见（2021）沪0114民初11430号判决）。

对于当事人而言，上述说明可能过于抽象不易理解。以文首案件（注：（2021）沪73民终632号）为例，我们来看看具体案件中法院是如何考虑的。该案中，上海知识产权法院判决认定1080万元的违约金过高，酌减为360万元。究其原因，法院指出，“就本案而言，在计算具体的违约金数额时应考虑如下事实”：第一，被告未能举证过高的事实，原告也未能举证因对方违约而造成其实际损失或预期利益的损失；第二，双方在《补充协议一》中，将原协议授权费用变更为3,600万元，但支付期限、每期付款比例及付款条件以原协议为准。根据原协议12.1条约定，任何一方存在违反本协议约定的义务，均视为违约，除有明确条款约定外，应向守约方支付违约金，违约金为本协议授权使用费总额的10％；第三，原告未证明被告存在恶意违约的情况。并且，原告自身亦存在违约行为，具有过错。

此外，负有金钱给付义务的一方违约时，实务中，一些法院会以LPR（全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）作为参考基准，根据案件事实，判断是否过高，以及调整到什么程度。比较特殊的一种情况是，当事人无正当理由长期拒不按照合同约定支付款项，导致产生高额违约金，之后又明确承诺愿意支付该高额违约金的，最高院在（2018）最高法民再303号案件中指出，此种情形，法院不应再酌情调减违约金，否则有悖公平原则和诚实信用原则。

A公司败诉的问题出在哪里呢？

《公司法》第46条第9款规定，“董事会有权决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。因此，只要A公司董事会的决议在程序上符合《公司法》及该公司章程规定对的情况下，免去刘某的总经理职务是没有问题的。

至于解聘事由是否属实、是否恰当，根据司法实务规则，“聘任和解聘总经理是公司董事会的法定职权，只要董事会决议在程序上不违反公司法和公司章程的规定、内容上不违反公司章程的规定，法院对解聘事由是否属实不予审查和认定，其对董事会的决议效力亦不构成影响”（见最高院指导案例（2010）沪二中民四（商）终字第436号）。

那么，难道法院判错了？

非也。A 公司问题的根源在于没搞清楚解除职务和解除劳动关系的区别，解除了与刘某的劳动关系。换言之，依据《公司法》，解除职务没错，但解除劳动关系，就得掂量是否符合《劳动合同法》的相关规定，如是否存在第39条规定的过失性辞退情形或第40条规定的无过失性辞退情形。并且，在符合规定的情况下还应根据《劳动合同法》第43条的规定履行通知工会的程序。因此，A公司仅凭董事会决议解除与刘某的劳动关系自然得不到支持。

实务中，还有一些问题需要特别留意。

其一，《公司法》第216条规定，“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。前述《公司法》第46条第9款规定的对象中并未包含公司章程规定的“其他人员”高管，那么这类高管的职务变动，依据什么呢？可以利用《公司法》第49条第7项，即总经理有权“决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员”。当然，若公司章程另有规定的，得根据具体规定来判断了。

其二，有些高管与公司之间未签订劳动合同，特别是个别股东同时身兼多家公司高管的情形。公司往往认为解聘他只要符合《公司法》及章程规定，没啥风险。但是，假如这名高管和哪家企业都没建立劳动合同关系，那么其可能从确认劳动关系的角度提出相关主张，而且通常会得到法院的支持（见典型案例：（2020）最高法民再50号）。

其三，外籍高管的处理有一定特殊性。尽管外籍劳动者也适用《劳动合同法》，但是各地有关外国人就业的规定给相关问题的处理带来一些变化。以上海为例，《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见>》（沪劳外发〔1998〕25号）第十六条规定：“用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定”。在上海司法实务中，如果公司和外籍高管对于解除聘雇关系有特别约定的，如绩效指标等，那么法院通常会支持这类约定，即并非一定要满足《劳动合同法》第39条或第40条的相关要求（例如（2020）沪01民终847号）。