使用近似标识必然侵害他人商标权吗？

近日，“狮峰”注册商标持有人浙江省茶叶集团股份有限公司与杭州狮峰茶叶有限公司之间侵害商标权一案广受关注。前者指称后者通过在网店上使用“狮峰茶叶”、“品狮峰”字样、商品包装盒及袋子印有“狮峰龙井”字样等放大“狮峰”两字突出宣传构成侵害商标权。后者则以其字号就是“狮峰”两字，又专卖茶叶，以及狮峰为表示茶叶产地、品质的商品通用名称等予以抗辩。

那么，使用与注册商标近似的标识是否必然侵害他人商标权呢？

《商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵害注册商标专用权的行为。可见构成侵害商标权的行为，无论是否在同一种商品上使用，其至少应当具备两个要件：（1）近似；（2）作为商标使用。同时，在类似商品上使用的，还必须满足“容易导致混淆”这一要件。

关于标识近似的判断，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定了基本的认定标准、原则。

关于是否“作为商标使用”，目前我国并没有像日本、台湾等国家/地区那样明确的采用“商标性使用”的概念。《商标法》第五十八条规定将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《反不正当竞争法》处理。而《商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。这意味着，不作为商标使用，但会造成误导公众的，也应被认定为侵犯商标权的行为。实务中，一些判决中已出现了“商标性使用”判断的迹象。例如，重庆市第五中级人民法院在“时代广场”文字注册商标案中，指出“被告没有独立或突出使用“星光时代广场”，而是描述性使用在整体性标识中，作为指代服务类别名称的次要构成元素……被告还同时组合使用了多个区别性明显的整体性商业标识”，结合标识的近似性判断等其他要素分析，认定被告不构成侵犯原告商标权。随着反不正当竞争立法的强化，在标识本身及其尺寸、位置、与其他构成元素的对比相结合，标识部分的使用不突出的情形，原告主张侵害商标权，而司法部门通过否定“商标性使用”，从而认定不属于侵害商标权的可能性比较大。因此，从商标权人的角度来说，在诉前需要对被告标识被认定为“非商标性使用”的可能性进行分析，如果可能性较大，则可能从不正当竞争或者其他角度发动诉讼更为妥当。

关于“容易导致混淆”这一要件，由于法律法规对于容易导致“谁”的混淆没有明确，因此，司法部门进行个案判断时，容易发生的问题是，法官从自己对日常生活的经验和感受判断混淆可能性。事实上，“容易导致混淆”同样应该适用“相关公众”这个概念，而“相关公众”，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。许多案件中，法官还是会意识到这个问题，例如在最高法院上诉审的“维纳斯”商标侵权案中，提到“普通消费者施以一般注意力，就不会对……产生误认。”

此外,认定混淆的影响因素还包括：标识近似性、商业标识使用的空间范围、引证商标形成历史和发展历程、商标的显著性甚至商品营销渠道等等。

因此，商标权人在维权时，对于他人使用与注册商标近似标识的行为，首先要从诉讼策略上考虑从侵犯商标权的角度，还是反不正当竞争角度或者别的法律规制的角度提起诉讼相对有利，进而根据选定的角度，夯实相关证据。被告方则可以从《商标法》第五十九条规定的通用名称、主要原料、地名等角度主张正当使用或者从反不正当竞争法角度寻找抗辩理由。